Avocat au barreau de Lyon
Droit Commercial

LE REGIME JURIDIQUE
DE LA CAMPAGNE PUBLICITAIRE
             


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(Mars 2010 - Me Guy NAGEL, avocat à Lyon - chargé d'enseignement en droit du marketing)

Ce régime mèle des éléments de droit de la propriété intellectuelle à de la responsabilité délictuelle et commerciale classique.

 

1 / La campagne publicitaire sous l'angle de la propriété intellectuelle

 

Une publicité c'est à la fois un thème général et une réalisation graphique, sonore ou textuelle.

 

a) La protection du théme général

Le thème général correspond grosso modo à l'idée motrice d'une campagne : ce peut être le concept auquel est associé le produit ou le service (par exemple : l'Ouest américain pour des cigarettes).

Aucune protection spécifique n'est accordée aux thèmes de campagne : en effet, le principe est celui de la libre circulation des idées. Aussi géniale que soit une idée, elle ne peut être appropriée privativement par qui que ce soit (Cour d'Appel de Paris,1958 « l'idée qui préside à la création de l'esprit appartenant à tous et le droit protégé ne portant que sur la forme donnée à l'idée »).

Ce sera donc la création intellectuelle qui fera l'objet d'une protection et non l'idée (la forme et non le fond). Attention ! La campagne pour bénéficier du régime des droits d'auteur doit bien entendu être à la fois originale (exprimant la personnalité de son auteur) et créative (exister tout simplement).

Par ailleurs, au-delà de l'action en contrefaçon propre aux droits d'auteurs et à la propriété intellectuelle, les actions en responsabilité classiques peuvent être intentées.

Rappelons-les, il s'agit :

-        de l'action en concurrence déloyale (intentée par un concurrent pour dénigrement, désorganisation ou confusion)

-        de l'action en parasitisme (consistant à se placer dans la roue de la victime des agissements : à se servir de la notoriété d'un autre, d'un plan de communication d'une société ou entreprise et ce, de manière indue)

 

La sanction pourra être, bien entendu, la cessation des actes litigieux mais surtout l'allocation de dommages-intérêts qui peuvent être conséquents.

 

b) La protection des documents publicitaires

Il s'agit des notices d'utilisation, des manuels d'utilisateurs et des documents promotionnels. Ils peuvent être protégés par les droits d'auteur (dès lors qu'il y a une création originale).

Il est donc impossible de copier une notice sans autorisation. En revanche, comme les idées circulent librement, on peut toujours s'en inspirer.

Les catalogues avec photographies, quant à eux, posent le problème des droits d'auteurs.

Pour qu'une photographie soit soumise à ce régime, il est nécessaire de prouver qu'il y a originalité dans le cliché photographique (qui exprime la personnalité de l'auteur). En gros, que le cliché n'est pas conditionné par des seuls impératifs techniques. Néanmoins, de plus en plus souvent les tribunaux relèvent l'existence de l'originalité de la création.

N'oublions pas qu'il peut y avoir un droit à l'image en plus !

Rappelons également qu'en marge de l'action en contrefaçon, l'action en concurrence déloyale ou parasitaire est toujours possible.

 

c) La forme du produit et son packaging / conditionnement

Ces éléments peuvent :

-        faire l'objet d'un droit d'auteur (si la création est originale)

-        faire l'objet d'un dépôt de dessin et modèle (si la forme est nouvelle & possède son caractère propre et ne donne pas une impression de déjà vu...)

-        faire l'objet d'un dépôt de marque

 

Le parasitisme et la concurrence déloyale sont toutes les deux possibles en marge de l'action en contrefaçon.

 

d) Le slogan

Il peut s'agir d'une marque ou d'une création artistique. Par ailleurs, l'avantage de la marque est qu'elle permet l'utilisation d'une courte phrase en anglais par exemple.

S'inspirer d'un slogan peut exposer une entreprise a être attaquée pour concurrence déloyale ou parasitaire.

Ainsi :

-        Le slogan « la côte d'Azur, l'autre pays des tulipes » a été condamné pour parasitisme de « la Hollande, l'autre pays du fromage »

-        Le slogan « sans radio, la vie serait muette » a subi le même sort contre « sans parfum, la peau est muette »

 

Plus le slogan est distinctif et original (de fantaisie), moins l'idée préexistant à son élaboration pourra circuler librement.

 

e) Les affiches, jingles et films publicitaires

Ces éléments peuvent être protégés par les droits d'auteurs, le droit des marques (s'agissant du jingle, il est nécessaire qu'il soit représenté graphiquement lors de son dépôt) ou celui des dessins et modèles (affiche). En plus de l'action en contrefaçon, les actions en concurrence déloyale et parasitaire sont possibles.

Un cigarettier, du temps où la publicité pour le tabac était libre, avait assigné en contrefaçon une association de lutte contre le tabac. Cette dernière avait représenté divers éléments issus d'une campagne de publicité du cigarettier sur une affiche, à savoir des cow-boys, un coucher de soleil et plus généralement l'ouest américain.

Le cigarettier avait obtenu gain de cause devant la justice au motif que si les éléments présents sur l'affiche ne peuvent être protégés isolèment par l'action en contrefaçon, leur réunion sur un même support qualifie parfaitement la contrefaçon.

Au demeurant, le parasitisme aurait pu être retenu dans cette affaire.

 

2 / La campagne publicitaire et les relations avec le publiciste

 

a) La responsabilité de l'agence de publicité

La responsabilité de l'agence de publicité (qui réalise la campagne pour le compte de l'annonceur) est par nature contractuelle. Cette responsabilité est régie par l'article 1147 du Code Civil qui dispose que :

« le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part »

Il faudra donc :

-        qu'il y ait une inéxécution ou une mauvaise exécution

-        qu'il existe un préjudice lié à cette défaillance

-        que l'inéxécution ne soit pas due à une cause étrangère à la personne du publicitaire (très dure à rapporter)

Il existe deux types d'obligations contractuelles : l'obligation de résultat et celle de moyen.

La première impose un certain résultat : en l'absence de celui-ci, il y aura faute et donc responsabilité (par exemple pour un médecin qui oublierait un bistouri dans le ventre d'un patient).

L'obligation de moyens en revanche implique juste que le maximum ait été accompli (« j'ai tout fait pour... »). L'avocat n'est pas tenu de gagner un dossier  mais seulement d'accomplir toutes les diligences nécessaires. Le médecin n'est pas tenu de guérir un patient mais de lui prodiguer des soins conformes à l'état de l'art médical.

Les obligations de moyens sont typiques des professions intellectuelles et libérales. Un publicitaire ne peut garantir qu'une campagne de publicité va marcher. Il n'est tenu, quant à la réussite de celle-ci, qu'à une obligation de moyens.

En revanche, il est tenu de garantir la légalité de la campagne publicitaire : il s'agit d'une obligation de résultat.

 

 

b) Le transfert des droits propriété intellectuelle

 

Par ailleurs, il est nécessaire de savoir à qui appartient les droits de propriété intellectuelle sur la campagne publicitaire. Si cette dernière est commandée par l'annonceur, c'est bel et bien l'agence de publicité qui la réalise.

Il faut en premier lieu vérifier que l'agence détient bien les droits sur une oeuvre présente dans la campagne.

La propriété des droits peut résulter :

-        d'une oeuvre collective (les participations de chacun ne sont pas indentifiables et le projet est coordonné par une seule personne, l'agence de publicité qui est titulaire des droits)

-        soit parce qu'elle est l'oeuvre d'un salarié de l'agence et qu'une clause dans son contrat de travail ou les usages de la profession ont opéré le transfert des droits patrimoniaux à l'agence

-      soit parce qu'il y a eu commande de l'agence de publicité à un sous-traitant. Dans ce dernier cas le contrat devra prévoir de manière très précise la cession des droits


Il faudra ensuite respecter, pour opérer la cession des droits à l'annonceur, les dispositions de l'article L. 131-3 du CPI qui dispose que « la transmission des droits de l'auteur est subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse l'objet d'une mention distincte dans l'acte de cession et que le domaine d'exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée ».