Avocat au barreau de Lyon
Droit commercial

LA CONCURRENCE DELOYALE       


avocats-lyon


 Me Guy NAGEL, avocat à Lyon - chargé d'enseignement en droit du marketing (Mars 2010)

LA CONCURRENCE DELOYALE ET PARASITAIRE

1 / Les principes généraux

 

L'action en concurrrence déloyale est fondée sur la responsabilité civile délictuelle (extra-contractuelle). Cela signifie qu'elle ne peut être intentée à l'encontre d'un cocontractant relativement à l'exécution d'un contrat.

 

En revanche, la violation d'une obligation contractuelle peut être constitutive à l'égard d'un tiers de concurrence déloyale (exemple : en violant une exclusivité de distribution en fournissant un produit dont un concurrent a la distribution exclusive, la société se rend coupable d'actes de concurrence déloyale à l'encontre du concurrent, tiers au contrat).

 

Par ailleurs, quid de l'ancien salarié sous le coup d'une clause de non concurrence, qui va travailler en violation de celle-ci chez un concurrent ? Le salarié peut être poursuivi (conseil de prud'hommes) pour non respect de son obligation contractuelle, le concurrent est sanctionnable, en revanche, devant le Tribunal de Commerce ou le Tribunal de Grande Instance pour concurrence déloyale (responsabilité civile extracontractuelle).

 

Quoi qu'il en soit, l'action en concurrence déloyale suppose comme toute action délictuelle ou presque que soient réunies trois conditions :

-        une faute (l'agissement)

-        un préjudice (le résultat)

-        un lien de causalité entre les deux

 

2 / La faute

 

La faute doit être certaine. On ne saurait se contenter d'un faisceau de présomptions : et c'est au demandeur d'apporter la preuve que le défendeur s'est rendue coupable de cette faute.

 

En revanche, elle n'a pas à être intentionnelle (contrairement à la plupart des fautes pénales).

 

Ainsi, recruter un ancien salarié d'une société peut s'avérer dangereux ! Il convient de vérifier qu'il ne tombe pas sous le coup d'une clause de non concurrence.

 

3 / Le préjudice

 

C'est le reflet de la faute, sa résultante. En matière de concurrence déloyale, s'il existe une faute il y a, en principe, un préjudice.

 

Cette présomption n'est que simple et admet la preuve opposée. Néanmoins, il est important, en demande, de démontrer tout de même l'existence du préjudice.

 

La défense peut également tenter de prouver que le préjudice résulte de causes étrangères à la faute (en arguant de tendances du marché, de la crise dans telle ou telle secteur, d'un événement tiers).

 

Le préjudice sera le plus souvent matériel et consistera dans une perte d'exploitation (perte sur chiffre) ou dans la perte de chance (la chance d'obtenir un contrat par exemple). Il peut être également moral : l'atteinte à l'image de marque, par exemple, d'un fabricant de produits de luxe trouvant dans un supermarché, à la vente des contrefaçons de ses produits... Plus généralement la contrefaçon porte atteinte à l'image de marque ! Ce peut être aussi le fait tout simplement de vendre du bas de gamme à côté de produits de luxe. En résumé, la présentation du produit, sa disposition dans le magasin peuvent être source de responsabilités en matière de concurrence déloyale !

 

4 / Le lien de causalité

 

Il doit être qualifié. Le plus souvent ce n'est pas l'élément le plus difficile à mettre en avant, les juridictions se bornant à relever qu'à la même période le chiffre d'affaires avait baissé (bien prévoir de fournir des éléments comptables certifiés par l'expert comptable de la société).

 

5 / Les différents actes de concurrence déloyale

 

L'atteinte à la réputation d'une entreprise

 

Il peut s'agir essentiellement de dénigrement.

 

Cette pratique consiste à jeter le discrédit sur les produits, le travail ou la personne d'un concurrent. La réparation dépendra du fait de savoir si l'entreprise cible est désignée ou non expressément ou implicitement, ou si elle est identifiable par la clientèle.

 

Quelques exemples de dénigrement en la matière :

-        un fabricant reprend les produits d'un concurrent chez des distributeurs au motif qu'ils sont « peu vendables » et dans le but « d'assainir les stocks »

-        les vendeurs d'une société  expliquent à leur clientèle que leur concurrent fixe les prix « à la tête du client » et qu'il est « au bord de la faillite »

-       une affiche affirmant que les autres lessives (sans phosphates) empoisonnent les rivières (l'affirmation vise à ruiner la réputation des concurrents dans l'esprit des consommateurs)

-        un spot publicitaire pour une boisson gazeuse sans sucre, faisant apparaître le produit « sucre » (celui de concurrents identifiables) sous un jour grotesque et dévalorisant

-   le fait pour un fabricant de produits cosmétiques d'envoyer à 5500 pharmaciens copie d'un article très critique à l'encontre des produits d'un concurrent (l'article peut être objectif et en vue d'informer le public, le fait de l'envoyer constitue le dénigrement)

-        le slogan « en pharmacie on achète des cosmétiques surs »

-        le fait de communiquer sur les difficultés juridiques d'un concurrent auprès de la clientèle (surtout si aucune décision définitive n'est intervenue)

 

Les agissements sont sanctionnables même s'il s'agit de faits de notoriété publique et même si l'information est exacte ! Le commerçant ne peut se substituer au journaliste !

 

Les exemples suivants ne sont pas du dénigrement en revanche :

-        l'un quelconque des exemples ci dessus adressé uniquement en interne. Attention ! Il faudra bien préciser que la note est confidentielle et à usage strictement au sein de l'entreprise... Dans le doute, il vaut mieux éviter de produire des écrits.

-        L'auteur de l'information n'a fait qu'exécuter une obligation de conseil

-        Si les informations ne font pas référence à un produit concurrent mais à des propriétés objectives d'un autre produit : ainsi le dentifrice qui agit sur les dents tâchées par le café ne constitue pas un dénigrement du produit café

 

Il faut que la victime soit identifiée ou identifiable. Tel est le cas :

-       de l'affichage dans un restaurant, d'une addition type avec une pancarte portant la mention « ce que vous ne verrez pas ici »... dans la mesure où il n'existe qu'un seul autre restaurant de même nature dans la localité en question. En l'espèce, le critère géographique a emporté la conviction des juges

-        une publicité reproduisant celle d'un concurrent ou y faisant allusion

 

Par ailleurs, au-delà du dénigrement, la simple dévalorisation est punissable : à l'exemple de la grande surface vendant une montre de luxe et dont les chefs de rayon sont incapables d'en expliquer le fonctionnement à la clientèle.

 

L'utilisation de signes distinctifs

Il peut s'agir à la fois de l'emploi ou de l'imitation de signes distinctifs d'un concurrent, soit de l'exploitation de sa réputation (le parasitisme).

 

L'imitation des signes distinctifs

Il s'agit en gros de l'utilisation de la dénomination sociale, du nom commercial, de l'enseigne.

Ce peut être également l'usage de documents commerciaux ou de la décoration et de l'agencement d'un magasin.

Pour qu'il y ait concurrence déloyale, il faut que celui qui se prétend attaqué prouve :

-        qu'il bénéficie d'une antériorité valable

-    que la ressemblance entre les deux éléments soit suffisante pour entraîner une confusion dans l'esprit d'un client d'attention moyenne et normale

 

Ce risque sera apprécié au regard de l'activité exercée.

Il faudra aussi envisager la zone géographique de référence : en somme quelle est la zone d'influence des dénominations sociales respectives (ainsi les Brasseries de l'Europe de Mulhouse et de Tarbes ne sont pas en concurrence).

 

Le parasitisme est l'ensemble des comportements par lesquels un agent économique s'immisce dans le sillage d'un autre afin de tirer profit sans dépenser de ses efforts et de son savoir faire.

Le critère du risque de confusion n'a pas à être qualifié : ce qui est reproché en l'espèce n'est pas une atteinte à la concurrence, mais plus une sorte d'enrichissement indue. On bénéficie des efforts d'un autre sans avoir à en payer le prix.

Par exemple :

-        le fait pour un titulaire d'une licence de marque de déposer la même marque dans des classes non encore utilisées

-        un concours expliquant que des carrés Hermès seront dans les lots, sans avoir été autorisé à le faire par la société

 

L'imitation des produits du concurrent

Si les produits sont protégés par un droit de propriété industrielle ou artistique, ils peuvent faire l'objet d'une action en contrefaçon.

Néanmoins, les deux actions sont cumulables, pour peu qu'elles ne tendent pas à réparer le même préjudice.

Par exemple, tel est le cas :

-        quand le modèle contrefait est vendu à un prix inférieur à l'original, en raison de l'économie réalisée sur la recherche et le développement

-        quand la commercialisation de modèles contrefaits de mauvaise qualité permet l'action en concurrence déloyale, car il est de nature à porter atteinte à la réputation du produit original

 

A l'inverse, ce n'est pas parce qu'il n'y a pas contrefaçon, qu'il n'y a pas concurrence déloyale. Ce qui compte c'est le risque de confusion dans l'esprit du public et non l'atteinte réelle à un droit de propriété intellectuelle ou artistique.

La reproduction servile est condamnable tout comme les présentations de nature à induire en erreur.

Comme en matière de contrefaçon, il convient pour apprécier la similitude de s'attacher aux ressemblances et non aux différences.

L'appréciation s'effectue par rapport à un consommateur moyen, d'attention moyenne. Si le produit n'intéresse qu'une frange particulière du public, ce sera un membre moyen d'attention moyenne de cette catégorie de public.

Il n'y a pas concurrence déloyale quand les ressemblances sont induites par une contrainte technique ou informative comme pour :

-        des glaces de pare brise

-        des programmes télé dont la présentation dépend de mêmes informations

-        des pièces de rechange adaptables à différents types de matériel

 

Le savoir faire et le secret de fabrique

L'entreprise qui aura bénéficié de ces secrets pourra être poursuivie pour concurrence déloyale.

 

Démarchage de clientèle

Il est licite s'il n'est pas accompagné de procédés déloyaux, c'est à dire s'il ne s'accompagne pas de dénigrement, s'il n'est pas fait utilisation des signes distinctifs du concurrent, s'il n'est pas systématique à l'encontre du concurrent.

 

Utiliser le fichier client d'un concurrent consiste indiscutablement en une manoeuvre de concurrence déloyale !

 

Enfin, pratiquer des prix abusivement bas ou à perte est un agissement relevant également de la concurrence déloyale.

 

6 / L'exercice de l'action en concurrence déloyale

 

Elle est exercée dans un délai de 5 ans à compter de la constatation de l'agissement devant :

-        un conseil de prud'hommes pour un salarié ayant violé une clause de non concurrence valable

-        un tribunal de commerce pour un commerçant, un tribunal de grande instance pour un non commerçant

 

Le montant des dommages-intérêts est apprécié souverainement par les juges du fond.

 

Les juges peuvent par ailleurs demander la cessation des agissements (en référé s'il s'agit de prévenir un dommage imminent ou de faire cesser un trouble manifestement illicite) :

-        en prononçant la fermeture d'un fond de commerce pour une certaine durée et interdiction de se rétablir pendant une certaine durée

-       en interdisant de faire usage de la dénomination sociale prêtant à confusion, ou en obligeant d'y adjoindre un prénom, ou la date de fondation de l'établissement

-        en ordonnant la destruction des produits contrevenants

-        en ordonnant la saisie des produits

-        en exigeant le retrait des affiches publicitaires de la campagne

-        en exigeant la cessation de l'utilisation d'un fichier client dérobé ou acquis de manière frauduleuse

 

En plus de cela, la publication de la décision aux frais de la partie défaillante peut être ordonnnée sous des conditions précises.