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Droit des sociétés

CONSTITUTION DE SOCIETE          

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CONSTITUTION DE SOCIETE : CONDITIONS SPECIFIQUES


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Me Guy NAGEL,  avocat à Lyon -chargé d'enseignement en droit des sociétés (Juin 2010)

1 /  La pluralité d'associés

 

 

Traditionnellement la société devait être constituée entre deux ou plusieurs personnes. C'est d'ailleurs le schéma classique encore utilisé à ce jour.

 

Néanmoins, depuis 1985 et la création de l'EURL, la société unipersonnelle est possible (la SASU a été créée par la suite).

 

Les sociétés unipersonnelles illustrent la notion de patrimoine d'affectation : en dépit de leur caractère unipersonnelle, elles permettent d'affecter avant toute chose un patrimoine professionnel à l'entreprise, tout en excluant le patrimoine personnel de l'associé unique (la SASU et l'EURL sont des sociétés à risque limité).

 

 

2 / Les apports

 

Sans apport il ne peut y avoir de sociétés. En faisant un apport, l'associé affecte un bien ou un droit à la société en contrepartie de la remise de titres sociaux.

 

Ce pourra être une somme d'argent (apport en numéraire), un bien (apport en nature) ou son talent (apport en industrie).

 

L'acte d'apport a un intérêt multiple :

-                   il scelle le pacte social et la volonté d'y adhérer (l'affectio societatis)

-                   il rend possible l'accomplissement de l'objet de la société

 

En revanche, s'il n'y a pas d'apport la société est nulle.

 

Le cas le plus fréquent concerne l'apport sans valeur ou utilité : à savoir l'apport fictif.

 

Ce pourra être l'apport d'un brevet périmé, d'une créance sur un débiteur insolvable ou d'un fonds de commerce sans valeur.

 

Il convient de noter qu'apporter une chose sans valeur ou sans utilité et ne rien apporter du tout revient au même !

 

En revanche, un apport surévalué n'est pas fictif. De même, le fait d'emprunter, même auprès d'un coassocié, le montant de l'apport ne rend pas ce dernier fictif : pour la société il existe bien à charge pour l'associé emprunteur d'en supporter la charge financière.

 

L'apport en numéraire est l'apport d'une somme d'argent. Attention à ne pas confondre apport en numéraire et avance en compte courant ! Cette dernière est un prêt de l'associé à la société et ne donne pas lieu à attribution de parts sociales.

 

L'apport en numéraire doit être souscrit et libéré. Par la souscription, l'associé s'engage à faire un apport en argent de tel montant. La libération correspond au versement effectif.

 

La société sera crée au moment où la totalité du capital aura été souscrite. La qualité d'associé est acquise au moment de la souscription et non de la libération.

 

Le taux initial de libération dépend du type de sociétés. A titre d'exemple :

-                   SA, SAS : ½ de l'apport en numéraire, le reste dans les 5 ans

-                   SARL : 1/5 de l'apport en numéraire, le reste dans les 5 ans

-                Pas de délai légal dans les sociétés de personnes, une clause pouvant même prévoir la libération de l'apport au fur et à mesure de l'encaissement de bénéfices.

 

L'associé qui n'a pas encore libéré son apport en numéraire dispose de la qualité d'associé mais également de ses prérogatives : droit de vote, droit aux bénéfices, droit de céder ses titres. En revanche, il devra verser (libérer) le solde de l'apport même s'il a cédé les titres : l'obligation de libération de l'apport est personnelle à l'associé qui a souscrit et non au détenteur présent du titre (part sociale ou action).

 

L'apport en nature

Il peut s'agir d'un bien corporel (immeuble, matériel) ou incorporel (fonds de commerce, brevet, contrat, créance) mis à disposition de la société en propriété ou en jouissance.

L'apporteur recevra des droits sociaux à hauteur de la valeur du bien.  Cette dernière peut poser problème : le risque est la surévaluation du bien pour gonfler artificiellement le crédit de la société ou pour renforcer la position d'un associé par rapport à ses co-associés.

Si la loi n'organise aucune protection dans les sociétés de personnes, l'apport en nature dans la SARL et les sociétés par action (SA, SAS, …) suppose la désignation d'un commissaire aux apports. Par ailleurs un délit pénal existe : celui de majoration frauduleuse de l'apport en nature (réprimé au maximum par 5 ans d'emprisonnement et 9.000 € d'amende).

 

Enfin l'apport en industrie correspond à l'associé qui, à défaut de fortune, a un talent : expérience, savoir-faire (un styliste dans une maison de couture, un nez dans l'industrie du parfum), travail.

C'est un type d'apport relativement rare : les sociétés par actions (hormis la SAS) l'interdisent mais il est envisageable dans la SARL et les sociétés de personne.

L'apport en industrie devra être prévu dans les statuts. Faute de cela, le travail de « l'apporteur » ne saurait être qualifié d'apport en industrie.

L'apport en industrie ne participe pas à la formation du capital social (la libération se fait au fur et à mesure du travail accompli, et un travail, par nature, sort du gage des créanciers) mais l'apporteur est un véritable associé (pris en compte dans les seuils numéraires). Il a droit au bénéfice social.

Bien entendu à la dissolution le travail n'est ni reprenable ni remboursable (mais l'associé a droit au boni de liquidation). Il ne peut être cédé. Un associé ayant effectué un apport en industrie et qui veut quitter la société ne peut demander que l'annulation de ses parts.

A titre supplétif, la loi pose que l'associé qui a apporté en industrie a la part de bénéfices réservée à l'associé qui a le moins apporté. Une répartition autre est cependant possible.

Bien entendu l'associé « travailleur » est soumis à une obligation de non concurrence et doit rendre compte à la société de tous les gains qu'il a réalisé.

 

 

3 / La participation aux résultats sociaux

 

La réussite de la société est aléatoire : corrolaire de la vocation au bénéfices et aux économies, il existe la contribution aux pertes.

 

S'agissant des bénéfices et économies tout d'abord, elle doit exister au profit de tous les associés. En revanche l'égalité n'est pas de mise tant que certaines lignes rouges ne sont pas franchies.

 

Une clause d'inégalité de traitement est valable : la loi pose la solution supplétive de la répartition proportionnelle aux apports. Néanmoins, les statuts peuvent en disposer autrement (rare néanmoins) : notamment pour faire la différence entre sleeping partners (qui se sont associés pour le placement financier) et les gens qui s'investissent dans la vie sociale et qui ne sont pas rémunérés (l'inégale contribution peut également recouvrir la contribution aux pertes).

 

Néanmoins, l'interdiction des clauses léonines pose une limite : « la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l'exonérant de la totalité des pertes, celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes sont réputées non écrites ».

 

La société est le lieu du risque et de l'espoir : sans aléa dans la vie sociale, il ne peut y avoir de société.

 

La sanction (le fait que la clause léonine soit réputée non écrite) permet de punir le « lion » de sa gourmandise en rétablissant l'équilibre et en le privant du bénéfice de sa clause.

 

La contribution aux pertes, quant à elle, n'appelle pas de longs développements. L'obligation est comprise dans l'article 1832 qui dispose que « les associés s'engagent à contribuer aux pertes ».

 

Tout au plus, convient-il de préciser de quelle pertes il s'agit et leur date de référence.

 

Les associés des sociétés à risque limité ne contribuent pas immédiatement aux pertes : en effet, s'il existait une obligation de renflouement des caisses cela méconnaitrait le principe de la non augmentation de l'engagement (sauf volonté de l'associé d'abonder en compte courant par exemple).

 

Les pertes dans un premier temps ne donnent lieu qu'à un traitement comptable : elles seront portées au passif de la société en report à nouveau négatif. Bref, si le bilan est affecté, le portefeuille des associés n'est pas touché en tant que tel. Ce n'est qu'à la dissolution de la société que les associés peuvent perdre leur mise (leur apport) et leur part du boni de liquidation.

 

Dans le cas des sociétés à risque illimité, il existe une véritable obligation aux dettes : en cas d'impayés les créanciers de la SNC par exemple, peuvent se retourner contre les associés, qui sont tenus indéfiniment et solidairement de la dette.

 

Dans ces sociétés, les associés peuventt être poursuivis au-delà de leur mise et perdre leur chemise.

 

Par exception, la contribution peut être anticipée :

-     la loi prévoit que dans les sociétés de capitaux en cas de perte de la moitié du capital social, les associés doivent renflouer la société lorsqu'ils décident la poursuite de l'activité sociale

-       une clause statutaire peut prévoir initialement la contribution aux pertes en fin de chaque exercice (idéal dans les sociétés permettant de réaliser des économies et ne comportant que des charges : comme les Sociétés Civiles de Moyen, SCM). Si une telle clause est adoptée en cours de vie sociale, elle doit l'être à l'unanimité (à défaut on retombe sur le principe de non augmentation de l'engagement des associés)

 

 

4 / L'affectio societatis

 

Cette notion ne découle pas expréssément de l'article 1832 du Code Civil. Elle représente la volonté de s'associer, littéralement, et elle est apparue à la fin du 19ème siècle. Notion floue en raison du latinisme un peu saugrenu (cette notion était inconnue du droit romain), elle est encore aujourd'hui encore méconnue.

 

Il s'agit de la volonté de collaborer ensemble au succès de l'entreprise commune.

 

Cette notion est importante dans trois cas :

-       elle permet de qualifier la société fictive (absence d'affectio societatis, par exemple de ceux qui ont pris des parts pour rendre service au maître de l'affaire)

-      pour qualifier l'existence d'une société créée de fait (l'affectio societatis est l'élément qui servira à qualifier cette situation de fait)

-    en cas de mésentente entre associé, le juge pourra prononcer la dissolution de la société si la situation d'animosité est telle entre associés qu'il n'y a plus d'affectio societatis.