Avocat au barreau de Lyon
Droit commercial

LE MARKETING DIRECT              

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Me Guy NAGEL, chargé d'enseignement en droit du marketing (mars 2010)

 

 

Le marketing direct suppose une « communication interactive adressée à des particuliers ou des professionnels identifiés dans des bases de données individualisées. Il peut avoir pour objet d'obtenir directement une commande ou simplement d'informer les clients. Dans tous les cas, il repose sur un fichier dont la qualité est déterminante pour la réussite de l'opération ».

 

1 / La constitution du fichier et la CNIL

 

Les bases de données automatisées doivent tout d'abord faire l'objet d'une déclaration auprès de la CNIL (Commission Nationale de l'Informatique et des Libertés).

En cas de non respect des obligations de déclaration, la CNIL peut adresser un avertissement.

Les juridictions correctionnelles sont également compétentes : 3 ans / 45.000 € d'amende pour les informations standards, 5 ans / 300.000 € d'amende pour les informations sensibles (origine ethnique, convictions politiques ou syndicales, état de santé, orientation sexuelle).

 

En sus de l'obligation de déclaration, les entreprises qui ont constitué un fichier doivent également garantir un droit d'accès aux informations. Lors de la collecte, la personne doit être informée :

-        de l'identité du responsable du traitement

-        de la finalité poursuivie par le traitement

-        du caractère obligatoire ou facultatif des réponses

-        des conséquences d'une absence de réponse

-        des destinataires des données

-        de l'existence d'un droit d'opposition au traitement des données et d'un droit d'accès et de rectification

 

Le droit d'opposition ne marche pas bien entendu pour les fichiers des services fiscaux ou de police. De même le droit d'accès s'agissant de données intéressant la sureté de l'Etat se fait par le biais de la CNIL.

Par ailleurs, on peut toujours s'opposer à ce que la donnée soit cédée à des fins commerciales. D'où l'existence d'un certain nombre de listes d'opposition. Si en dépit de l'opposition faite, les données sont tout de même cédées, l'entreprise qui le ferait s'exposerait à une condamnation au titre du délit de « collecte de données par moyens frauduleux » (5 ans / 300.000 € d'amende).

 

2 / Opt-in ou opt-out ?

 

Deux systèmes sont possibles pour l'envoi de publicité via marketing direct : l'Opt-in qui oblige les entreprises à obtenir avant tout envoi le consentement de l'internaute, l'Opt-out qui ne permet qu'une opposition après envoi.

L'opt-in protège davantage les consommateurs mais entraine des lourdeurs de gestion pour les entreprises. S'agissant de la collecte d'informations, le consentement peut se traduire par une case à cocher lors d'une inscription à un service : « J'accepte d'être tenu informé par courrier électronique des offres promotionnelles de votre société ».

L'opt-out, en revanche, est très simple à mettre en place (il suffit juste de faire figurer la possibilité de se désinscrire sur la publicité) mais ne protège que médiocrement le consommateur.

L'opt-in est la règle pour la communication des entreprises vers les particuliers. Le non respect du consentement préalable expose le contrevenant à une amende de 750 € par message envoyé.

 

S'agissant des fax, le système est le même.

Néanmoins, il existe une exception pour le cas où le consommateur est déjà client de l'entreprise. Son consentement n'aura pas été recueilli si :

-      le message est en conformité avec la loi de 1978 sur le droit d'accès aux informations, de rectification, de désinscription

-        le produit est analogue à celui déjà acheté

-        le fournisseur est le même

 

S'agissant du B2B, le système est un peu différent. Un certain nombre de listes gérent les fichiers (ECO FAX par exemple) mais toutes les sociétés ne les utilisent pas.

Si le professionnel a fait le souhait de ne plus être contacté (en s'inscrivant sur ECO FAX ou sur toute autre liste concernant le fax litigieux) et qu'il est tout de même contacté, le fax constitue une infraction passible de 750 € d'amende.

Par ailleurs, il convient dans ce cas là de bien mentionner la possibilité de ne plus recevoir ce genre de courrier avec le numéro permettant d'y arriver.

 

Attention : seules les sociétés bénéficiant d'un numéro SIREN sont concernées par l'opt-out. Envoyer une publicité nominativement au dirigeant d'une entreprise  sans avoir recueilli son accord préalable est une contravention !