Avocat au barreau de Lyon
Droit des sociétés

SOCIETE :
LA PERSONNALITE MORALE 
      

avocats-lyon



Me Guy NAGEL, avocat à Lyon - chargé d'enseignement en droit des sociétés (juin 2010)

La personne morale n'est pas une personne physique. La formule est célèbre : « je n'ai jamais déjeuné avec une personne morale » (Gaston Jèze). Ce à quoi Jean-Claude Soyer avait ajouté « mais je l'ai souvent vue payer l'addition » !

 

Pourquoi dire personne ? Parce que traditionnellement seule une personne peut avoir un patrimoine. Or, l'intérêt de la société est souvent (sauf pour celles n'ayant pas la personnalité morale...) d'affecter un patrimoine professionnel distinct des biens personnels de ses membres... Personne morale car la société n'étant que pur esprit...

 

1 / La création de la personne morale

a) La société en formation

 

Une société est réputée constituée lors de la signature des statuts. En effet cet acte crée des obligations à la charge des associés.

 

L'immatriculation quant à elle marquera la date d'acquisition de la personnalité morale pour la société.

 

Plusieurs formalités devont être accomplies au préalable à cette immatriculation :

-                   publication d'un avis dans un journal d'annonces légales du siège sociale

-                   enregistrement de l'acte de société à la recette des impôts

 

L'immatriculation en tant que telle se passe :

-                   soit au greffe du Tribunal de Commerce pour les sociétés civiles

-                   soit à la Chambre du Commerce et de l'Industrie (CCI) pour les autres

 

Un contrôle formel est effectué puis le dossier (en double exemplaire comportant les statuts et actes portant désignation des organes de direction et de contrôle) est envoyé :

-                   au Greffe du Tribunal de Commerce pour immatriculation

-                   à l'INSEE pour inscription au Répertoire Nationale des Entreprises et attribution du numéro SIREN

-                   à l'administration fiscale

-                   aux organismes sociaux : URSSAF, caisses de retraite, ASSEDIC...

 

Pour faciliter la création, la CCI remet un récepissé (idem pour le Greffe du Tribunal de Commerce) permettant d'effectuer un certain nombre d'actes : auprès de la Poste, d'EDF, de l'opérateur téléphonique, pour un local... sous la responsabilité de celui qui les accomplit.

 

Enfin, dans les 8 jours de l'immatriculation, le greffier annonce la nouvelle au BODACC (Bulletin Officiel Des Annonces Civiles et Commerciales) et envoit au déclarant le récépissé « K bis » qui est l'équivalent pour les personnes morales de la carte nationale d'identité des personnes physiques.

 

b) Le régime de la société en formation

 

Ce qui nous amène à nous intéresser au sort des actes accomplis pendant cette période de formation auprès des tiers (bailleurs, banquiers, fournisseurs, salariés).

 

La société n'ayant pas à ce moment de personnalité morale, les futurs associés les accomplissent en espérant ne servir in fine que d'intermédiaires. Ils sont engagés dans la limite de leurs actes personnels (un fondateur qui n'aurait rien accompli ne saurait être inquiété) et en l'absence reprise des actes par la société une fois l'immatriculation accomplie.

 

La reprise des actes joue rétroactivement s'agissant des actes accomplis avant son immatriculation pour son compte, dans son intérêt et avec l'accord des associés.

 

Il existe trois formes de reprise :

-       reprise des actes passés avant la signature des statuts : automatique si les actes sont recensés dans une annexe aux statuts. En signant ceux-ci les associés marquent leur volonté que la société reprenne les actes

-       reprise des actes passés entre la signature et l'immatriculation : automatique s'ils ont été accompli en vertu d'un mandat accordé par les associés à l'un d'entre eux dans un acte séparé ou dans les statuts (le mandat doit être explicite : ni général ni implicite ; peu importe en revanche qu'il ait été donné après l'accomplissement effectif de l'acte)

-       reprise en tout état de cause : après l'immatriculation à la suite d'une décision spéciale à la majorité des associés : c'est une reprise « balai » qui ménage les intérêts des tiers (la société est engagée) et de ceux qui ont agi individuellement en vertu d'un mandat implicite ou général (ils sont déchargés à titre personnel). Les associés donnent leur accord en connaissance de cause également

 

Hormis cela aucune reprise n'est possible. Si la société n'est pas immatriculée par exemple, celui qui a passé les actes en sera responsable. Néanmoins, s'il agissait en vertu d'un mandat, les mandants (les autres associés) seront tenus par l'acte. De même si la société a exercé effectivement une activité, les créanciers pourront soutenir que la société en formation s'est muée en société en participation ou en société créée de fait afin de poursuivre une autre personne que celle qui a passé l'acte.

 

Tout acte n'est pas reprenable. Elle ne pourra concerner qu'un acte juridique conclu dans l'intérêt de la société et au nom de la société en formation :

-  un acte juridique : les amendes pénales ou les condamnations pour concurrence déloyale, par exemple, ne sont pas reprenables

-      un acte conclu dans l'intérêt de la société et pas dans celui qui l'a passé

-     un acte conclu au nom de la société en formation : l'engagement doit faire apparaître clairement qu'il a été passé au nom d'une société en formation. Il est nécessaire d'avertir le créancier qu'une substitution rétroactive de partie aura peut être lieu (en revanche un engagement conclu par la société alors en formation est nul ! Sauf si la nullité est demandée postérieurement à l'immatriculation... De même si l'acte a été passé au nom de l'associé sans mention de la société en formation, la reprise est impossible SAUF si le créancier accepte la substitution des personnes)

 

La reprise valable est rétroactive : les actes sont réputés avoir été contractés dès l'origine par la société. Cette substitution ne suppose pas l'accord du créancier.

 

Le créancier n'a donc pas son mot à dire : il peut éventuellement lors du passage de l'acte demander à l'associé de prendre un engagement de caution personnel (dont il ne sera pas déchargé par la reprise).

 

2 / Les caractéristiques de la personne morale

a) L'identification de la société

 

Une société doit d'abord avoir une appellation : son nom, c'est la dénomination sociale. Le choix est librement effectué par les associés et les limites sont minimes :

-                   une seule appellation par société

-                   interdiction des noms contraires à l'ordre public ou aux bonnes moeurs

-                   défense d'imiter le nom d'une société concurrente

-                   défense de reproduire un patronyme autre que celui d'un des associés

 

Pour éviter tout risque de confusion, il est intéressant de se renseigner au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS) ou à l'INPI.

 

Par ailleurs de manière à informer les tiers, la dénomination doit être suivie ou précédé de la mention de la forme sociale :

-                   l'abrégé peut être utilisé dans le cas de la SNC, SARL et de la SA notamment

-                   en revanche pour d'autres il faut écrire en toute lettre (EURL, SCS, SCA, SCI, SAS, SASU)

 

La société a également un siège social : il s'agit de son domicile. Comme l'appellation, les statuts doivent le mentionner. Normalement le siège social doit être celui du principal établissement mais la réalité peut être autre (siège statutaire chez la grand mère d'un associé pour une société dont l'activité réelle aurait lieu dans une usine par exemple).

 

Rappelons le caractère commercial ou civil de la société qui procéde de son identité :

-                   commerciales par la forme : SNC, SCS, SARL, SA

-                   pour les autres elles peuvent être commerciales ou civiles selon l'objet contenu dans les statuts et l'activité réelle exercée par la société

 

b) Le patrimoine de la société

 

Pour réaliser le programme qu'elle s'est fixée, la société doit avoir un financement.

 

Dans cette partie nous verrons uniquement le capital social, les capitaux propres et les comptes courant d'associés (les emprunts auiprès de tiers ou les recettes liées à l'activité de l'entreprise n'appelant aucun développement particulier).

 

Le capital stricto sensu, au jour de la constitution de la société, est égal au montant des apports des associés (à l'exclusion des apports en industrie qui ne peuvent être comptabilisés : en effet, ils ne peuvent faire partie du gage des créanciers).

 

L'importance du capital social est traditionnelle : son montant doit être précisé dans les statuts et être rappelé sur les documents administratifs et commerciaux.

 

Les associés ne peuvent pas réclamer le montant de leur créance lié au capital tant que la société est en vie (ils peuvent vendre leurs parts en revanche mais cela ne concerne que l'associé et l'acheteur et non pas l'associé qui ne remboursera pas les apports).

 

Par ailleurs, à la mort de la société, le capital social est une créance de dernier rang qui sera payée après toutes les autres : salariés, créances sociales et fiscales, créanciers privilégiés, frais de justice, créanciers chirographaires puis... le capital.

 

L'exigence du capital est différente selon la société considérée :

-        la SA et la SCA doivent avoir au moins 37.000 € de capital (225.000 € si elles font appel public à l'épargne)

-               les sociétés de personnes n'exigent aucun minimum (1 € symbolique)

-              la SARL et la SAS, bien qu'étant des sociétés de capitaux, n'ont également plus de limite inférieure de capital (1 € symbolique donc)

 

Le capital social est certes un moyen de financer la société mais surtout une garantie pour les créanciers et la traduction comptable des droits politiques des associés.

 

Les capitaux propres représentent une réalité concrête à la différence du capital social. Les capitaux propres sont soumis à variation et donnent la mesure de la fortune de la société.

 

Les capitaux propres comprennent :

-                   le montant du capital social

-                   les réserves antérieurement constituées

-                   les pertes qui n'ont pu être apurées

 

Si le montant du capital propre est négatif ce n'est pas bon signe ! Au contraire s'il dépasse le montant du capital social, cela signifie que des réserves ont pu être constituées.

 

Des règles spéciales existent pour les sociétés par actions et la SARL : si le montant des capitaux propres est inférieur à la moitié du capital social, les associés devront soit dissoudre la société, soit reconstituer leurs capitaux propres pour poursuivre (en injectant de l'argent par exemple).

 

Enfin les comptes courants d'associés sont un financement complémentaire qui ne concourt pas à la formation du capital social (dans la pratique on parle même « d'avances en comptes courant »). Ce sont des prêts qui sont consentis par les associés eux mêmes et non par un établissement bancaire.

 

L'avance en compte courant ne suppose aucun formalisme hormis le virement bancaire à l'inverse de l'apport en capital (Assemblée Générale Extraordinaire, AGE, pour modifier les statuts).

 

Les sommes versées à la société produisent des intérêts : comme pour un prêt à intérêt.

 

Le remboursement de ces sommes est en principe libre. De manière à éviter une ruine de la société liée à des demandes de remboursement trop nombreuses, il est intéressant de passer une convention prévoyant :

-       un terme au remboursement (les sommes ne seront pas remboursées avant le 23 février 2012)

-       un délai de préavis (les sommes doivent rester dans la société pendant 6 mois minimum)

-       une décision collective des associés prenant en compte les besoins de la société

 

c) La capacité de la société

 

Il s'agit de l'aptitude pour la société à être titulaire de droits et à les exercer (à ne pas confondre avec la capacité nécessaire pour devenir associé que nous avons déjà étudié). Cette capacité se distingue en capacité de jouissance et capacité d'exercice.

 

La capacité de jouissance signifie que toute société a le droit de contracter avec des tiers. Néanmoins, il existe des exceptions :

-                  le contrat doit être accompli dans un but lucratif et non caritatif

-    la société ne peut contracter que dans la limite de son objet social (ce qui ne signifie pas nécessairement que le dirigeant ne pourra pas valablement l'engager. Auquel cas, la société pourra se retourner contre ce dernier, seuls les tiers de bonne foi étant protégés)

 

La capacité d'exercice quant à elle suppose que la société puisse exercer ses droits. Or, une personne morale ne peut, par définition, agir par elle-même. Elle devra donc être représentée par une ou plusieurs personnes physiques, en principe ses représentants légaux vis à vis des tiers.

 

d) La responsabilité de la société

 

La société peut être d'abord responsable civilement de ses agissements. Celui qui se dit victime de ceux-ci peut demander la réparation du dommage qu'il a subi sur le fondement contractuel (mauvaise exécution d'un contrat) ou délictuel (par exemple la pollution causée par le naufrage d'un navire).

 

La société peut également voir sa responsabilité pénale engagée et ce depuis 1994.

 

En effet, l'article 121-2 du Code Pénal dispose que « les personnes morales à l'exclusion de l'Etat sont responsables pénalement des infractions commises pour leur compte par leurs organes ou représentants. La responsabilité des personnes morales n'exclut pas celles des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes faits ».

 

Toutes les infractions pénales peuvent donner lieu à poursuite d'une personne morale sous condition que :

-      le fait délictueux ait été commis par un de ses organes ou  représentants

-      l'infraction doit avoir été commise pour le compte de la personne morale : l'infraction doit lui profiter (ce n'est pas l'intérêt personnel du représentant)

 

Une personne morale reconnue coupable d'une infraction pénale peut :

-       être liquidée pour les cas les plus graves (équivalent de la peine de mort)

-       être condamnée à une amende

-       se voir interdire d'exercer certaines activités professionnelles

-       être exclue des marchés publics

-       être condamnée à afficher ou diffuser le jugement ou l'arrêt