Avocat au barreau de Lyon
Droit commercial

LA PUBLICITE INTERDITE              

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Me Guy NAGEL, avocat à Lyon - chargé d'enseignement en droit du marketing (mars 2010)

 

1 / La publicité mensongère

 

a) Notion de publicité mensongère


Le code de la consommation dispose qu'est « interdite toute publicité comportant sous quelque forme que ce soit des allégations, indications, ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur, lorsque celles-ci portent sur un ou plusieurs des éléments ci-après : existence, nature, composition, qualité substantielle, teneur en principe utiles, espèces, origine, quantité, mode et date de fabrication, propriété, prix et condition de leur utilisation, résultats qui peuvent être attendus de leur utilisation, motif ou procédé de la vente ou de la prestation de service, portée des engagements pris par l'annonceur, identité, qualité ou aptitude des fabricants, des revendeurs, des promoteurs ou des prestataires ».


Plus précisément, la publicité au regard de cette infraction est considérée par les juridictions comme « tout moyen d'information permettant de se faire une opinion sur le bien ou le service offert par l'annonçeur ». Il n'est pas nécessaire qu'une personne soit commerçante pour tomber sous le coup de cette infraction (ainsi elle peut concerner un cabinet d'avocat, une association loi 1901).


Qu'est ce qu'une publicité de nature à induire en erreur ? Il s'agit d'une notion qui peut être très relative. Les juridictions se réfèrent au consommateur moyen (le bon père de famille ou l'homme du métier sont des catégories similaires en matière générale ou en droit des brevets).

Il est à noter que le consommateur moyen n'est pas un simple d'esprit et l'hyperbole publicitaire (l'exagération d'une qualité à outrance présentant un produit dans des conditions imaginaires d'utilisation) n'est pas de nature à le tromper.

Il convient donc de distinguer les conditions réelles d'un produit qui doivent être entièrement validées et vérifiables des conditions imaginaires qui permettent un champ d'expression plus large.

 

b) Les sanctions de la publicité mensongère

Il s'agit :

-        d'une peine d'emprisonnement (rarement appliquée) de 2 ans au maximum

-        de 37.500 € d'amende pouvant être portée jusqu'à 50 % du budget de communication

-        de la cessation de la publicité

-        de la publication de la décision de justice

-        d'une annonce rectificative

 

L'agence peut être, par ailleurs, déclarée complice de l'annonçeur.

 

2 / La publicité déloyale et parasitaire

 

Une publicité peut également faire l'objet d'une action en concurrence déloyale ou parasitaire.

Au niveau concurrence déloyale, il s'agit généralement du problème de la publicité dénigrante.

S'agissant du parasitisme, l'acte parasitaire est celui de l'entreprise (au sens large et pas forcément commercial) qui se met dans le sillage de l'action d'une autre  pour profiter, notamment de sa notoriété ou de sa publicité de manière indue.

 

3 / La publicité en langue étrangère


La loi de 1994, dite loi Toubon expose en son article premier que « la langue française est un élément fondamental de la personnalité et du patrimoine de la France. Elle est la langue de l'enseignement, du travail, des échanges et des services publics ».

Ne pas respecter cette loi expose le contrevenant à une amende pénale de 750 € par support publicitaire émis.

Il existe, néanmoins, des exceptions à l'interdiction générale :

-        les marques (sauf quand le titulaire du droit est une personne morale de droit public)

-        les produits typiques ou les spécialités d'appellation étrangère connues du grand public : couscous, spaghetti...

-        l'étiquettage peut être effectué en plusieurs langues, notamment pour permettre la transfrontalité des produits

 

N'oublions pas que cette obligation a pour but de protéger le consommateur de notices, par exemple, rédigés dans une langue qu'il ne pourrait comprendre !

 

4 / L'interdiction des publicités portant atteinte aux droits à l'image

 

a) Le droit à l'image des personnes

 

Le droit à l'image est un des attributs de la personnalité et rentre dans le cadre du respect de la vie privée.

Par principe, une photographie de quelqu'un (pris isolèment via le cadrage, le problème ne se posant pas si la personne est noyée dans la foule) ne peut être publiée sans son consentement.

Cet accord, s'il n'est soumis à aucune formalité, n'est valable que pour une utilisation précise. Si la campagne devait perdurer ou le support changer, il serait nécessaire d'obtenir de nouveau l'accord de la personne.

 

b) L'image des biens ?

 

Les juridictions considèrent que « le droit de propriété d'un bien meuble ou immeuble exposé à la vue de tous n'emporte pas en lui-même pour son titulaire le droit de s'opposer à l'exploitation commerciale de l'image de ce bien obtenue sans fraude si l'exploitation qui en est faite ne porte pas un trouble certain au droit d'usage et de jouissance du propriétaire ».

Il n'existe aucun droit à l'image s'agissant d'un bien meuble ou immeuble dont on est propriétaire.

En revanche, la responsabilité civile de l'annonceur peut être engagée si la campagne de publicité a causé au propriétaire un trouble de jouissance : tel fut le cas du propriétaire d'une île paradisiaque ayant perdu sa tranquillité en raison de l'afflux de touristes venus la visiter après avoir vu une campagne de publicité.

 

5 / L'interdiction des publicités violant un droit de propriété intellectuelle

 

Une campagne publicitaire est accompagnée en principe d'une musique ou d'un décor.

La musique met en cause les droits patrimoniaux et moraux de l'auteur ou de ses ayants-droits. En principe les premiers sont détenus par la SACEM, les seconds par l'auteur lui même ou ses héritiers. Il faut donc penser à obtenir ces deux autorisations !

Le décor pose problème quand il présente une création artistique. Dans ce cas, il sera nécessaire de s'interroger sur le fait de savoir s'il existe encore des droits patrimoniaux sur l'oeuvre (jusqu'à 70 ans après la mort du créateur). Auquel cas, l'accord devra être obtenu.