Avocat au barreau de Lyon
Droit commercial

LA PUBLICITE REGLEMENTEE              

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Me Guy NAGEL, avocat à Lyon - chargé d'enseignement en droit du tmarketing (mars 2010)

 

1 / La publicité comparative

 

Pendant longtemps, la publicité comparative était tout simplement interdite : en effet, l'interdiction de citer la marque d'un concurrent ne supportait aucune exception.

Depuis 1992, la publicité comparative est possible mais réglementée. Le code de la consommation dispose que la publicité comparative est celle qui « met en comparaison des biens ou des services en identifiant implicitement ou explicitement un concurrent ou des biens ou des services offerts par un concurrent ».

La publicité comparative doit donc être :

-        ni trompeuse, ni de nature à induire en erreur

-        objective

-     portant sur des biens ou des services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif (produits identiques donc ou répondant au même objectif)

-        ni dénigrante, ni déloyale, ni parasitaire

 

Par ailleurs, « l'annonçeur pour le compte de qui la publicité est diffusée doit être en mesure de prouver dans un bref délai l'exactitude matérielle des énonciations, indications et présentations contenues dans la publicité ». Cette règle précise le caractère objectif de la publicité comparative.

Si une publicité comportant des éléments de comparaison avec les produits ou services d'un concurrent sans pour autant entrer dans les critères légaux de la publicité comparative, l'action en contrefaçon peut être engagée (le caractère illicite faisant disparaître l'exception permettant de citer la marque du concurrent) mais également une action en concurrence déloyale par dénigrement ou une action en parasitisme. L'annonçeur risque également d'être condamné pour publicité mensongère.

La forme de la publicité peut être dénigrante vis à vis de la concurrence. Ainsi, tel est le cas pour « une radio généraliste présentée comme une quille vacillante sur le point de tomber sous le coup de la boule d’une radio concurrente spécialisée ».

Le slogan «  A peine plus loin, mais tellement moins cher » affiché à proximité du parking et de l'entrée d'un supermarché concurrent a été considéré comme dénigrant et mensonger par le Tribunal de Commerce de Châlon-sur-Saône.

A été déclarée déloyale, dénigrante et mensongère la publicité par voie d'affichage placée à proximité d'un parking et de l'entrée d'un supermarché d'un concurrent mentionnant « A peine plus loin, mais tellement moins cher » (tribunal de commerce de Chalon-sur-Saône, 12 octobre 1995)

 

2 / La publicité à la télévision

 

Trois types de contrôle interviennent en matière de publicité à la télévision :

-        un contrôle a priori (par le Bureau de Vérification de la Publicité - BVP)

-        un contrôle a posteriori (par le CSA)

-        un contrôle juridictionnel classique devant les juridictions civiles ou pénales en cas de contentieux

 

a) Le contrôle a priori

 

Le Bureau de Vérification de la Publicité (ou Association des Professionnels pour une publicité responsable) est une association loi 1901, chargée entre autres d'établir des normes de déontologie en matière de publicité.

Par ailleurs, depuis l'établissement du contrôle du CSA en 1992, il s'occupe du contrôle a priori : avant d'espérer pouvoir être diffusé à la télévision, le message publicitaire doit être adressé au BVP. Après visionnage, un avis est rendu :

-   avis favorable : le message est conforme aux textes législatifs et réglementaires, ainsi qu'aux recommandations déontologiques

-        avis à ne pas diffuser : le message est en totale contradiction avec le cadre légal et déontologique

-        avis à modifier : en cas de contradiction susceptible d'être régularisée

 

Seules les publicités ayant reçu un avis favorable pourront potentiellement être diffusée à l'antenne !

 

b) Le contrôle a posteriori

 

Entre autres prérogatives, le CSA vérifie le respect par tous les diffuseurs des lois et de la réglementation en vigueur. On ne peut pas parler de censure (à l'inverse du BVP), vu que le contrôle s'opère après diffusion du spot publicitaire. La compétence du CSA est limitée à la télévision et à la radio.

Si la réglementation n'est pas respectée, il y aura une mise en demeure adressée aux chaînes responsables. Il peut y avoir également sanction et exigence sous astreinte à ce qu'une mise en conformité intervienne.

S'agissant d'une instance disciplinaire relevant de « la matière pénale » telle que définie par la Cour Européenne des Droits de l'Homme, un recours est possible devant le Conseil d'Etat.

 

c) Le cadre juridique de la publicité télévisuelle

 

Une publicité à la télévision ne doit pas  :

-        porter atteinte à la dignité humaine ou pratiquer de discrimination en raison de la « race », du sexe, de la nationalité, …

-   comporter de scènes de violence ou d'incitation à des comportements préjudiciables à la santé, la sécurité des personnes ou des biens ou à la protection de l'environnement

-        comporter d'éléments de nature à choquer les convictions religieuses, philosophiques ou politiques des téléspectateurs

-        présenter des éléments faux ou de nature à induire en erreur les personnes

-        comporter de risque de préjudice moral ou physique pour les mineurs (comme l'incitation à l'achat direct ou indirect ou la présentation de mineurs en situation dangereuse)

 

Il existe aussi des pratiques non éthiques interdites : la publicité clandestine, la publicité subliminale ou l'utilisation de personnes présentant régulièrement des journaux télévisés ou des magazines d'actualité.

L'emploi de la langue française est de mise (si il y a une présentation en langue étrangère, la traduction française doit être écrite de la même façon avec les mêmes caractères d'imprimerie).

Il faut que le message publicitaire soit clairement identifié et identifiable comme tel. Il devra donc être nettement séparé du reste du programme.

Une période de 20 minutes doit toujours s'écouler entre deux pages de publicité. Pas plus de 6 minutes par pages de publicité par heure (12 minutes donc par heure glissante) et 144 minutes par jour. Pour Canal +, il ne doit y avoir aucune publicité pendant la période cryptée et la publicité ne peut dépasser plus de 10 % du temps d'antenne en clair.

 

Certains secteurs sont quant à eux interdits de télévision :

-        les boissons comprenant plus de 1,2° d'alcool

-        le cinéma

 

Le parrainage par un annonçeur d'une émission de télévision est également réglementé.

Ce parrainage est défini comme « toute contribution d'une entreprise ou d'une personne morale  publique ou privée, n'exerçant pas d'activité de radiodiffusion télévisuelle ou de production d'oeuvres audiovisuelles, au financement d'émissions télévisées, afin de promouvoir son nom, sa marque, son image, ses activités ou ses réalisations ».

 

Le parrainage pour être valable doit respecter les conditions suivantes :

-        l'émission ne doit pas perdre son indépendance éditoriale

-        le parrain doit être clairement identifié par son nom ou son logo. Il ne doit pas en revanche utiliser de slogan ou une représentation du produit (en revanche, les produits du parrain peuvent être remis lors d'une émission de jeu sans argument publicitaire)

-        la mention du parrain doit rester discrête

-    le parainage par des entreprises qui ont comme activité principale l'alcool, le tabac, les médicaments et traitements remis sur ordonnance médicale est impossible

-        le journal télévisé et les émissions d'information politique ne peuvent être parrainés

 

Les émission de téléachat, quant à elles, doivent respecter les conditions suivantes :

-       la marque, le nom du fabricant ou du distributeur du produit ou du service vendu ne doivent pas apparaître à l'écran (seul le produit ou le service est présenté)

-        il ne peut y avoir de pages de publicité au sein d'une émission de téléachat

-        la durée du téléachat doit être comprise entre 15 minutes et 3 heures sur une même journée

-        l'émission ne peut être diffusée qu'entre minuit et 11h00 et, dans la limite d'une heure, entre 14h00 et 16h00

-        il ne peut y avoir d'émission de téléachat le mercredi et le samedi après midi, ni le dimanche

 

3 / La publicité à la radio

 

La réglementation diffère selon que la radio est publique ou privée.

S'agissant de la radio publique, la publicité ne peut relever que de causes d'intérêt général, ou ayant trait à des produits génériques ou des secteurs d'activités (les avocats, les produits laitiers, etc...). Il existe un cahier des charges pour chaque radio.

S'agissant des radios privées, la réglementation reprend des règles proches de celles de la télévision : respect de la dignité humaine, absence de discrimination, respect des convictions religieuses, politiques et philosophoques des auditeurs.

Le CSA intervient également en matière de contrôle a posteriori à la radio tout comme pour la télévision.

 

4 / La publicité par voie de presse, d'affichage ou au cinéma

 

Ces moyens de communication ne rentrent pas dans le champ d'action du CSA. Par ailleurs, même si le BVP peut être consulté à titre informatif, son avis n'est pas obligatoire (mais un avis contraire pourra avoir une influence négative). Bien entendu les règles générales s'appliquent et il sera préférable de suivre les avis déontologiques.

En matière de presse, la publicité devra être identifiée par la mention « publicité » ou « communiqué ». La sanction est une amende variant de 1.500 € portée à 3.000 € en cas de récidive.

S'agissant de l'affichage, il convient de respecter les règles de l'affichage urbain.

Le cinéma ne fait l'objet d'aucune règle particulière : ni le CSA ni le BVP ne sont compétents.

 

5 / La publicité sur Internet

 

Il s'agit d'une publicité comme une autre. Les règles générales s'appliquent mais ni le CSA ni le BVP n'interviennent sur Unternet.

Il faudra toujours faire attention à ce que la publicité internet soit conforme à la réglementation de tous les pays cibles.

Internet pose aussi la question de la responsabilité de l'herbergeur ou du fournisseur de plateforme techniques en cas de contravention à l'une quelconque des législations.

La régle de mise est donc la prudence et la diligence en cas de signalement d'une infraction par une personne quelconque.