Avocat au barreau de Lyon
Droit des sociétés

LES SOCIETES A RISQUE ILLIMITE
AYANT LA  PERSONNALITE MORALE
           

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Me Guy NAGEL, avocat à Lyon - chargé d'enseignement en droit des sociétés (Juin 2010)

1 / La société civile

 

a) Généralités

Type très fréquent de société (1.100.000 en France à peu près) que l'on retrouve dans bon nombre de secteurs (libéral, agricole, immobilier, ...).

 

b) Constitution

Pour une société civile (SC), il faut être au moins 2 personnes physiques ou morales. Les associés n'ont pas la qualité de commerçants (la capacité commerciale n'est donc pas requise).

Les associés sont responsables indéfiniment mais pas solidairement (la responsabilité est conjointe).

Ils bénéficient du bénéfice :

-       de division (diviser les poursuites en fonction du capital détenu par les associés)

-      de discussion (la responsabilité ne peut être engagée qu'après des poursuites préalables et vaines de la société)

Les apports peuvent être en industrie, en capital ou en numéraire. Compte tenu de la responsabilité indéfinie des associés, aucun capital minimum n'est exigé.

Le capital est divisé en parts sociales qui ne sont ni librement cessibles ni négociables. Elles ne pourront être en effet cédées librement (c'est à dire sans l'agrément de tous les associés) qu'aux héritiers, ascendants et conjoints.

L'associé peut se retirer dans les conditions prévues par les statuts après décision unanime des associés. Ce retrait peut également être autorisé en justice (ce qui évite la dissolution pour juste motifs). L'associé qui se retire aura droit au remboursement de ses parts sociales dont le montant est fixé par accord amiable ou à défaut par dire d'expert.

L'objet social ne permet bien entendu pas l'exercice d'une activité commerciale (le contraire l'annulerait et la ferait dégénérer en société de fait). L'objet doit donc être civil tout comme son activité.

 

c) Fonctionnement

Il peut y avoir un ou plusieurs gérants, personnes physiques ou morales, associés ou non, nommés par les statuts, un acte distinct ou une décision des associés.

Dans le silence des statuts, la décision se prend à la majorité des parts sociales.

Avec les tiers, le gérant engage la société par les actes entrant dans l'objet social, les clauses limitatives de pouvoir étant inopposables aux tiers. En revanche, la société n'est pas engagée par les actes excédant l'objet social.

Entre associés, le gérant peut faire tout acte pris dans l'intérêt de la société. S'il y a plusieurs gérants, ils exercent le même pouvoir.

Ils ont les mêmes pouvoirs que l'associé en SNC et sont révocables par décision des associés. En l'absence d'un juste motif, le gérant peut se voir verser des dommages-intérêts.

Les gérants engagent leur responsabilité civile et fiscale classique. Pénalement, ils sont responsables des infractions de droit commun (abus de confiance).

S'agissant des décisions collectives, la liberté contractuelle prime : toute décision excédant les pouvoirs des gérants sera prise selon les statuts (ou en l'absence de dispositions statutaires à l'unanimité).

Les décisions sont prises en AG ou dans une consultation écrite (si les statuts le prévoient) ou dans un acte signé par tous les associés.

En principe, l'associé n'a qu'une voix sauf disposition contraire (relative au vote plural).

La société est transparente fiscalement sauf option pour l'impôt sur les sociétés.

 

d) Dissolution

Il est à noter que la société se poursuit même en cas de décès d'un associé : la société se poursuit avec ses héritiers ou légataires.

La révocation d'un gérant n'entraîne pas la dissolution de la société.

 

e) Bilan de la SC

Elle est souple. L'option fiscale est intéressante (transparence ou IS). Le droit de retrait évite de faire de cette société de personnes un piège à capitaux. En plus en cas de mésentente grave, cela permettra d'éviter la dissolution pour juste motifs.

Elle est utile pour :

-       la mise en commun de moyens (Société Civile de Moyens)

-       l'exercice d'une activité libérale (l'un des rares moyens de le faire en société)

-       la gestion d'un immeuble

-       les holdings : la détention d'un portefeuille de titres n'est pas un objet commercial

En revanche, elle ne peut exercer une activité commerciale : la holding ne peut être qu'une holding de portefeuille (ne peut vendre de services aux filiales).

La responsabilité est indéfinie mais pas solidaire.

 

 

2 / La société en nom collectif

 

a) Généralités

Société à risque illimité et idéal-type de la société de personnes, la SNC a connu de meilleures heures : à l'heure d'aujourd'hui, seules 35.000 sociétés de ce type existent en France.

Cette forme ancienne est dominée par l'intuitu personae. Cela signifie que la personnalité des associés joue un rôle déterminant dans la constitution, le fonctionnement et la dissolution de la société.

La SNC est toujours commerciale quel que soit son objet.

Pour constituer une SNC il faut être au moins 2 personnes physiques ou morales. 

Ces personnes auront :

-   la qualité de commerçants. Ils doivent donc avoir la capacité commerciale (ne doivent pas être déchus de cette capacité, doivent être majeurs, ne doivent pas être une société civile, ni exercer une profession incompatible)

-       l'obligation de répondre indéfiniment et solidairement des dettes sociales : ni bénéfice de division ni de discussion (seule une mise en demeure de payer infructueuse à l'encontre de la société par acte d'huissier est nécessaire avant d'actionner les associés)

Par ailleurs, le jugement prononçant la procédure collective à l'encontre de la SNC produit ses effets à l'encontre de tous les associés : il y aura autant de procédures collectives ouvertes que d'associés.

 

b) Constitution

Les apports en nature, industrie et numéraire sont possibles : l'apport en industrie ne forme pas le capital. Par ailleurs, aucune capital minimum n'a été prévu. Ceci est lié au caractère indéfini et solidaire de la responsabilité des associés.

En échange des apports, les associés reçoivent des parts sociales : ces dernières ne sont ni librement cessibles ni négociables. Il faudra nécessairement un agrément de la part des autres associés.

Si l'agrément est refusé, il n'y a pas de rachat obligatoire des parts par la société ou les autres associés : c'est un véritable piège à capitaux.

La SNC présente dans sa dénomination sociale les mots « société en nom collectif ».

Les statuts sont très libres.

 

c) Fonctionnement

En l'absence de disposition contraire, « tous les associés sont gérants ». En revanche il est possible que les statuts prévoient la désignation d'un ou plusieurs gérants, associés ou non, ou en prévoir la désignation par un acte ultérieur.

La gérance peut être une personne morale ou physique.

Avec les tiers, le gérant engage la société par les actes entrant dans l'objet social, les clauses limitatives de pouvoir étant inopposables aux tiers. En revanche, la société n'est pas engagée par les actes excédant l'objet social.

Entre associés, le gérant peut faire tout acte pris dans l'intérêt de la société. S'il y a plusieurs gérants, ils exercent le même pouvoir.

Le gérant est révocable. Plusieurs cas :

-       si tous les associés sont gérants, la révocation de l'un est prise à l'unanimité des autres

-     si un ou plusieurs gérants ont été désignés par les statuts, la révocation est prise à l'unanimité des autres

-   si un ou plusieurs gérants ne sont pas désignés par les statuts, leur révocation intervient dans la forme des statuts ou à défaut à l'unanimité des autres

-       le gérant non associé est révoqué suivant les statuts ou à défaut par une décision majoritaire

 

La décision de révocation doit intervenir pour un juste motif, sinon le gérant pourra prétendre à des dommages-intérêts.

Le gérant engage sa responsabilité civile et fiscale classique. Pénalement, il est responsable mais que sur le terrain du droit commun (abus de confiance).

Pour les décisions excédant les pouvoirs du gérant, elles sont prises à l'unanimité sauf disposition contraire des statuts (qui peuvent fixer la décision à une majorité). Pour cela les AG ne sont pas obligatoires : la consultation peut être écrite et la décision ressortir d'un acte signé par tous les associés. Un associé peut néanmoins demander la réunion d'une AG physique. Toutefois l'AG d'approbation des comptes est obligatoire.

Une voix par associé sauf disposition statutaire contraire (société de personnes et non de capital).

La SNC est transparente fiscalement sauf option pour l'impôt sur les sociétés.

 

d) Dissolution

En plus des causes classiques, la SNC connait des causes spécifiques en lien avec l'intuitu personnae.

Elle prend fin :

-       avec le décès d'un associé (les statuts peuvent prévoir la continuation sur décision unanime. Si les héritiers du défunt sont mineurs et que les associés décident de poursuivre, il sera nécessaire de transformer la SNC en SCS, dont les mineurs deviennent commanditaires).

-       avec la faillite personnelle, d'un associé, l'interdiction d'exercer l'activité commerciale ou l'incapacité prononcée contre un associé, sauf clauses ou décision contraires

-  si le gérant est statutaire ou que tout le monde est gérant, la révocation du gérant entraîne dissolution (sauf volonté contraire des associés)

 

e) Bilan de la SNC

La SNC est une société souple : elle n'a pas de capital, et peut séduire des partenaires commerciaux qui se connaissent bien.

Mais la SNC est fermée : c'est un piège à capitaux. Par ailleurs, la responsabilité indéfinie et solidiare est le pire régime possible.

 

 

3 / La société en commandite simple

 

a) Généralités

Il s'agit d'un type de société de personnes « bâtard » par rapport à la SNC. Elle comprend en effet deux sortes d'associés :

-                   un ou plusieurs commandités qui ont le même statut que l'associé en nom collectif

-            un ou plusieurs commanditaires qui répondent des dettes sociales à concurrence de leurs apports (comme dans les sociétés de capitaux)

Le statut de la société est le même que celui de la SNC. Toutefois :

-                   les commanditaires ne peuvent faire des actes de gestion externe même avec procuration

-                   le décès du commanditaire n'entraîne pas dissolution de la société

-                   les commandités sont imposés à l'IR, en revanche la société paye l'IS pour les commanditaires

 

b) Bilan de la SCS

Souplesse juridique (comme pour la SNC), l'avantage est de marier deux types d'associés : le commandité qui entreprend (avec les risques que cela comporte) et le commanditaire qui apporte les fonds sans supporter de gros risques.

En revanche en plus des inconvénients de la SNC (caractère fermé + responsabilité lourde) la complexité du montage (notamment fiscale) fait de cette société un genre très peu usité et quelque peu désuet.