Avocat au barreau de Lyon
Droit des sociétés

LES SOCIETES A RISQUE ILLIMITE
SANS PERSONNALITE MORALE
             


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Me Guy NAGEL, avocat à Lyon - chargé d'enseignement en droit des sociétés (juin 2010)


La société en participation et la société créée de fait ont en commun de ne pas être immatriculées et de ne pas avoir, de facto, de personnalité morale. Elles n'ont pas vocation à participer à la vie juridique. En revanche, économiquement, elles ont une existence.

 

1 / Les sociétés en participation

 

a) Généralités

Le Code Civil offre la possibilité de ne pas immatriculer une société et ainsi de ne pas bénéficier de la personnalité morale. Dès lors la société est dite en participation.

Pour citer Cozian, Viandier, Deboissy : « la société en participation est à la société immatriculée, ce que le concubinage est au mariage ».

 

b) Constitution

La liberté contractuelle est absolue. N'ayant pas d'immatriculation, la société peut être prouvée par tout moyen.

L'objet est librement choisi par les associés, ainsi que ses règles de fonctionnement et ses conditions de constitution.

Il faut juste qu'il y ait :

-                   pluralité d'associé

-                   apport

-                   participation aux résultats sociaux


En cela des amis qui jouent au loto peuvent faire une société en participation !

 

c) Fonctionnement

Si rien n'a été prévu, le fonctionnement dépendra de l'objet de la société : si l'objet est civil, le régime de la SC sera retenu, commercial ce sera celui de la SNC.

Les apports d'un associé restent sa propriété vis à vis des tiers sauf à en transférer la propriété à un autre associé ou à une indivision (conséquence de l'absence de personnalité morale et dès lors de patrimoine).

S'agissant de la responsabilité, elle dépendra du caractère occule ou ostensible de la société. Si la société est occulte, seul l'associé qui contracte avec des tiers (le gérant) est engagé (les autres participants et la société étant inconnus des tiers). Si la société est ostensible, la responsabilité vis à vis des tiers est indéfinie et solidaire  (si l'objet est commercial) ou conjointe (si l'objet est civil).

 

d) Dissolution

En plus des conditions de droit commun, il faut rajouter celles de la SC (pour les SEP civiles) et de la SNC (pour les SEP commerciales).

Si la durée de la SEP n'a pas été déterminée, la dissolution résultera de la notification adressée par un associé à tout moment aux autres, pourvu qu'elle soit faite de bonne foi et pas à contretemps (pas quand « le navire coule »).

La SEP est en principe transparente fiscalement.

 

e) Bilan de la SEP

La SEP est souple, transparente et discrête.

Elle est utilisée pour des coopérations temporaires (comme la production d'un film).

La responsabilité est lourde (surtout si l'objet est commercial) et l'absence de personnalité morale la renforce.

 

 

2 / La société créée de fait

 

Attention la société créée de fait n'est pas la société de fait ! La première désigne la situation dans laquelle deux ou plusieurs personnes se comportent, en fait, comme des associés, sans avoir exprimé initialement la volonté de former une société et en particulier sans avoir entrepris les démarches nécessaires à sa constitution (contrairement à la SEP qui suppose une volonté).

La société de fait est une société de droit qui a été annulée par le tribunal : pour éviter la rétroactivité de la nullité, on considére qu'elle a fonctionné valablement en fait (mais régime de responsabilité lourd).

La société créée de fait (SCF) est une notion qui permet à quelqu'un qui n'a pas voulu s'associer de faire reconnaître certains droits devant le tribunal. C'est la différence avec la SEP dont elle partage le régime juridique : personne n'opte pour la SCF.

Cela peut être le cas de concubins ou d'époux exploitant un fonds de commerce appartenant à l'un d'eux : ainsi si la SCF est reconnue lors de la liquidation de la communauté, cela permettra d'obtenir la moitié de la valorisation du fonds de commerce.

Le régime étant le même que celui de la SEP, la responsabilité des associés est :

-       indéfinie et solidaire si l'objet est commercial

-       indéfinie et conjointe si l'objet est civil