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Mariage et nullité - revue Prochoix

avocat Lyon mariage nullité

Me Katia GUILLERMET, Me Guy NAGEL avocats à Lyon (mise à jour septembre 2008)

Mariage de Lille : malaise dans le droit de la famille » (avec Maître Audrey Landemaine), ProChoix n°45, septembre 2008, pp. 75-82

pour en savoir plus sur le divorce

« Le 1er avril 2008, le Tribunal de Grande Instance de Lille statuait sur une demande en annulation d’un mariage au motif que la mariée n’était pas vierge. Reconnaissant que le conjoint avait été victime d’une « erreur sur les qualités essentielles de la personne », la juridiction lilloise a accédé à cette prétention et a prononcé l’annulation du mariage. Provoquant un tollé dans l’opinion publique et suscitant de multiples commentaires, ce jugement est avant tout une décision d’espèce, quelque chose qui n’apporte pas tant au droit qu’à la situation particulière de ces deux « époux ». En effet, cette décision semble avoir été  motivée plus par une volonté de mettre un terme anticipé à une union qui commençait sur de mauvaises bases (mensonge de l’épouse, volonté de part et d’autres d’y mettre un terme, sans parler du choc traumatique qu’a dû constituer la nuit de noces pour la jeune mariée…) que par une stricte application du droit. Il semblerait que ce soit aussi pour cette raison que, dans un premier temps, Rachida Dati, garde des sceaux, se soit félicitée de cette décision à l’instar d’autres personnalités (et même de Christian Vanneste que nous n’avions pas connu aussi « libéral » vis-à-vis du mariage !). Néanmoins, ce n’est pas pour autant que la position de la juridiction lilloise doit se passer de commentaires. Si celle-ci ne fera manifestement pas jurisprudence (ne serait-ce qu’en raison de la procédure en appel actuellement pendante), elle n’en illustre pas moins la profonde contradiction dont souffre en 2008 un droit de la famille empreint de vieilles considérations patriarcales et qui peine à s’adapter aux mutations sociologiques.

Le mariage est une notion éclatée

Le mariage est habituellement décrit comme étant « [l’]union légitime de l’homme et de la femme […] en vue de la création d’une famille et d’une aide mutuelle dans la traversée de l’existence ». S’agissant d’une notion aussi importante, aussi symbolique (critiquée mais également revendiquée, défendue, …), aussi prégnante dans notre ordre social, l’on pourrait être en droit de s’attendre à ce que cette définition soit issue d’un texte de loi. Or si le Code Civil consacre bien un certain nombre d’articles au mariage, aucun d’entre eux ne donne le sens de cette notion. Néanmoins, il est possible et loisible de retrouver la majeure partie de la définition susmentionnée en reprenant les principaux effets et obligations du mariage. Ainsi, celui-ci :
– comporte l’obligation à l’entretien des enfants et de manière subsidiaire de la belle famille (volonté d’inscrire le couple dans une famille comportant des descendants et des ascendants)
– comporte les devoirs de respect, de fidélité, d’assistance et de secours (volonté de qualifier cette union : les époux doivent être l’un pour l’autre le compagnon essentiel dans le bonheur comme dans le malheur)
– comporte l’obligation de communauté de vie

En revanche la référence à l’homme et à la femme ne se retrouve que dans l’article 144 du Code Civil… qui indique seulement l’âge minimum pour se marier ! Dès lors, à notre sens, c’est ajouter aux conditions du texte civil que d’exiger la différence de sexe des deux époux… Mais, et nous le verrons, il s’agit plus ici d’un problème d’ordre symbolique que de loi…

Le mariage, en tant qu’institution, est essentiellement du prêt à porter…

Cette notion n’est pas évidente à saisir dans la mesure où l’on parle souvent de contrat de mariage (contrat qui ne permet d’aménager que ce qui est aménageable, c’est-à-dire la délimitation des biens de la communauté et non pas les éléments définissant le mariage que nous avons abordés plus haut) et où le Code Civil consacre lui-même un chapitre relatif aux « qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage ». Néanmoins, si dans la sphère contractuelle il est à peu près possible d’aménager sa relation de la manière qu’on le désire, tel n’est pas le cas du mariage. Celui-ci se rapproche plus d’une institution où la volonté des époux n’est pas de nature à remettre en cause les dispositions prescrites par la loi civile. Ainsi, ne peut être qualifié de mariage l’union de deux époux qui entendent ne pas vivre ensemble, poursuivre des relations extraconjugales ou limiter les effets à de simples accessoires (comme l’obtention d’un rapprochement familial). Pour que le mariage puisse se former, il faut l’existence au préalable d’une volonté de se marier et dès lors d’en accepter les effets, les obligations et les devoirs. En ce sens, le mariage n’est pas du sur mesure, c’est du « à prendre ou à laisser ». D’ailleurs toute union qui tendrait à vouloir écarter certains effets du mariage pourrait être annulée dans les mêmes conditions que dans l’affaire de Lille.

 … matiné de sur mesure : l’exemple des nullités de l’article 180 du Code Civil

L’article 180, utilisé par la juridiction lilloise pour annuler ce mariage, peut recouvrir plusieurs réalités :
– il n’y a pas eu de consentement (cas du mariage forcé) ou s’il y a eu consentement il a été obtenu par la force (et donc il a été vicié)
– il y a eu un consentement qui ne concernait pas un mariage mais un autre type d’union : le cas où les époux se sont mariés pour bénéficier d’un effet annexe (mariage blanc notamment)
– enfin, et c’est ce qui motive la décision du Tribunal de Grande Instance de Lille : le consentement a été faussé par la croyance manifeste dans des qualités essentielles que le conjoint n’avait pas…

Si le premier cas ne pose aucun problème à qui que ce soit (tout accord de volonté obtenu par la violence ne peut en aucun cas être tenu pour valable), si le deuxième témoigne du caractère profondément institutionnel du mariage (comme bloc monolithique auquel tout le monde doit s’adapter), le dernier est plus gênant. Effectivement, dans le dernier cas, l’époux « trompé » voulait bien se marier et ce, pour obtenir les effets du mariage tout en en subissant les charges. En conservant la notion d’erreur sur les qualités essentielles de la personne de la théorie générale du droit des contrats, le législateur, à notre sens, commet un douloureux anachronisme. En effet à l’heure où un couple marié sur trois se sépare et à une époque où il est possible de divorcer par consentement mutuel, quel serait le problème de renvoyer les époux devant leurs responsabilités en les invitant à lancer une procédure de divorce ? La nullité d’un acte, quel qu’il soit, pose toujours une difficulté dans le sens où on recourt à une fiction juridique : le mariage sera censé n’avoir jamais existé (alors que le délai pour agir est au maximum de cinq ans à compter de la célébration du mariage : cela reviendrait à gommer jusqu’à cinq années d’une union qui avait pourtant tout à fait l’apparence du mariage !). Dans le but d’éviter les unions forcées ou pour protéger l’institution du mariage, on peut comprendre la volonté du législateur de recourir aux grands moyens. Mais quel est l’objectif social poursuivi dans le cas de l’erreur sur les qualités essentielles de la personne ? Ont pu être ainsi annulés des mariages sur ce fondement juridique dans le cas où « l’un des époux a été tenu dans l’ignorance d’une liaison que son conjoint n’avait nullement l’intention de rompre », ou « sur sa qualité de condamné », de « prostituée », sur « son inaptitude à avoir des relations sexuelles normales », ou « à procréer »… Nous pouvons constater que la plupart de ces décisions cherchent à protéger la fonction institutionnelle du mariage : le devoir de fidélité (cas de la liaison antérieure qui se poursuit pendant le mariage), la fondation de la famille (cas de l’impossibilité de procréer ou de l’impuissance), la possibilité de secours ou d’assistance… Il s’agirait dans ces cas d’armer le bras institutionnel en faisant disparaître les unions qui, tout en ayant l’apparence du mariage, n’en auraient pas l’essence. Au-delà du fait que cette lecture de l’article est une redondance avec d’autres dispositions du Code Civil et qu’elle tend à offrir un second fondement à la partie qui s’en prévaut pour agir, elle ne met pas pour autant à mal la nature institutionnelle du mariage… Toutefois, comme le rappelle Françoise Dekeuwer-Defossez, l’erreur sur la qualité essentielle de la personne comporte deux versants : l’un subjectif (l’erreur a été déterminante du consentement de la personne « flouée »), l’autre objectif (l’erreur est communément admise comme étant déterminante dans une société et un temps donnés). L’objectif poursuivi est le suivant : « les considérations subjectives, propres à chacun des époux doivent rester dans le cadre objectif de l’institution matrimoniale ». Néanmoins en exigeant cette double qualité de l’erreur (objective et subjective), les juridictions réintroduisent des éléments de nature contractuelle au sein de l’institution du mariage : si le critère subjectif ne peut faire admettre une erreur qui ne pourrait être objective, son absence est de nature à maintenir le lien conjugal dans les cas pour lesquels la finalité de l’institution ne pourra être accomplie ! Ainsi, si un époux entend ne pas soulever la nullité dans le cas d’une liaison antérieure au mariage qui se poursuivrait après sa célébration, cela reste son affaire. Il peut tout aussi bien lui être loisible de ne pas demander le divorce, écartant par là même, par la seule force de sa volonté (et de celle de son conjoint) le critère de la fidélité dans le mariage… On le voit bien, si l’existence des cas précités semble justifiée par la définition institutionnelle du mariage, la possibilité d’une option (revendiquer l’erreur en tant que déterminante ou non) en amoindrit néanmoins la valeur. En revanche, certaines de ces jurisprudences ne se fondent absolument pas au regard du caractère institutionnel du mariage : c’est le cas du condamné, de la prostituée (quid du droit au repentir ?), et de la fausse vierge.

Le condamné, la prostituée et la fausse vierge ou la contractualisation réactionnaire du mariage

Ces décisions qui ne se justifient pas au nom de la protection de l’ordre public marital reconnaissent un large pouvoir à la volonté individuelle. En effet, pour peu que l’erreur soit prouvée (je ne savais pas qu’elle avait été prostituée) et que celle-ci soit déterminante sur un plan subjectif (si je l’avais su, je ne me serais par marié) et objectif (en 2008, en France, le fait que la future épouse ait été ou non prostituée est un élément de nature à déterminer le consentement au mariage), l’annulation du mariage sera obtenue ! Ce sont, bien heureusement des décisions isolées pour lesquelles nous ne pouvons guère parler de jurisprudence mais, néanmoins, elles organisent la mise à mal du caractère institutionnel du mariage. En effet, ces décisions ne se justifient pas par le non-respect d’un des devoirs du mariage ou alors ce serait admettre de facto qu’un ancien travailleur du sexe ne peut remplir la condition de fidélité par exemple… Pire même ! La décision de Lille va plus loin : la condition retenue ne remplissait même pas le versant objectif du caractère déterminant. Il semblerait ubuesque, en effet, de considérer que dans la France de 2008 l’opinion publique tienne majoritairement pour essentielle la virginité d’une future épouse et c’est, à notre sens et sans vouloir jouer les Cassandre, ce défaut d’objectivité de la qualité essentielle qui va permettre la réformation de la décision en appel. A moins de limiter la portée du critère objectif non pas à la France de 2008 mais à des cultures prises individuellement selon une approche différentialiste… En tout état de cause, en permettant l’expression d’exigences personnelles, propres et subjectives à chaque individu (en recourant au besoin à la fiction de « l’opinion publique »), dans l’appréciation des cas de nullité du mariage, les juridictions saupoudrent de contractualisation une matière qui est essentiellement dominée par son caractère institutionnel. Cet état de fait est d’autant plus regrettable qu’il repose sur des motifs très conservateurs. D’autant plus édifiant que le même relativisme différentialiste ne s’applique pas de la même façon pour tout le monde : demander et obtenir une nullité au nom de conceptions religieuses personnelles semblerait plus tolérable, plus socialement conforme, que le fait de demander la reconnaissance d’une union de personnes de même sexe, acceptant toutes les conditions et obligations du mariage (à l’exception de la différence de sexe, mais cela, nous l’avons vu, ce n’est pas dans le Code Civil…) au nom de l’amour qu’ils peuvent se porter… Ce serait presque drôle si ce n’était aussi consternant. En tout état de cause, ce qui ressort de ce bref panorama juridique c’est que le droit du mariage est empêtré dans ses propres contradictions. Organisant d’un côté son aspect monolithique, il laisse néanmoins la possibilité pour le juge d’en contractualiser certains aspects…

Le juge, la loi et le particularisme culturel

Dire de la décision du Tribunal de Grande Instance de Lille qu’elle est un cas d’espèce, c’est souligner le rôle du juge dans l’appréciation de la cause de nullité du mariage. Au fond le caractère inédit de la décision ne semble pas relever tant d’une évolution de la jurisprudence que de la volonté d’un magistrat d’annuler par tous moyens une union qu’il a considéré comme vouée à l’échec. Plus généralement, ce jugement met en exergue la délicate tâche du magistrat qui, s’il doit en principe se contenter d’appliquer le droit, se trouve néanmoins souvent confronté à des situations de fait qu’il est bien difficile de ranger dans un cadre juridique : que faire face à des époux qui revendiquent une erreur d’un autre temps sur une qualité « essentielle » qui n’a rien d’universelle pour annuler leur mariage ? Obtempérer au risque de créer une jurisprudence ? Refuser et maintenir effective une union qui semble irrémédiablement compromise ? On comprend dès lors que la question peut aussi se poser sous un angle particulariste : après tout, ne pourrions-nous considérer que le critère objectif de l’erreur puisse s’apprécier en fonction non pas d’une entité abstraite telle que le bonus pater familia mais de communautés prises séparément, prenant en compte par là même des impératifs religieux ou culturels ? L’actualité judiciaire, en sus de l’affaire qui nous concerne, fournit des exemples troublants du rapport que le juge est amené à entretenir avec les particularismes culturels. En effet, que doit faire le juge quand des co-accusés demandent un renvoi de leur procès d’assises en raison de la période de ramadan ? L’expulsion disciplinaire d’un élève de confession juive en raison de ses absences répétées aux colles du samedi est-elle justifiée en droit ?  Ces questions polémiques ne remettent pas en cause notre ordre juridique, seules les réponses données le pouvant… Le problème étant que la décision du Tribunal de Grande Instance de Lille est de nature à faire évoluer la jurisprudence. En effet, dans le droit comme ailleurs, le particularisme s’opposera toujours à l’universalisme. Si la protection, le respect des droits des minorités est indispensable dans un état de droit, dans une démocratie, la loi doit, en revanche, être la même pour tous. Dans sa codification et dans son application. Seules les situations objectivement différentes doivent être prises en compte et non pas les croyances intimes des individus. Tomber dans le particularisme là encore, sous couvert éventuellement de progressisme (pour ceux qui verraient avant tout dans la décision de Lille un triomphe de la contractualisation et donc du pouvoir de la volonté sur le caractère institutionnel du mariage), ne serait pas rendre un bien grand service à la démocratie. Au-delà de ça, l’appréciation que tout un chacun peut avoir de ces questions reste éminemment subjective et casuelle mais implique nécessairement un véritable débat et une réflexion de fond à même de mettre en tension les principes fondamentaux de notre droit. En effet, chaque réponse va véhiculer un symbole social fort comme en attestent les vives réactions de « l’opinion publique ». En ce sens la décision des juges lillois semble avoir été prise avec une bien grande légèreté… »

SCP GUILLERMET-NAGEL

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