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Preuve du licenciement et Facebook - revue Prochoix

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Me Katia GUILLERMET, Me Guy NAGEL avocats à Lyon (mise à jour décembre 2010)

« Quand l’employeur tisse sa toile sur Facebook», ProChoix n°54, décembre 2010, pp. 103-111

Le 19 novembre dernier, le Conseil de Prud’hommes de Boulogne-Billancourt rendait deux jugements retentissants en ce qu’ils reconnaissent comme fondés des licenciements prononcés à l’égard de salariés qui avaient émis des critiques à l’encontre de leur employeur sur Facebook.

Fin 2008, trois salariés d’une société avaient publié sur leur profil Facebook des critiques à l’égard de leur hiérarchie. Ces publications avaient eu lieu depuis leur ordinateur personnel, à domicile, un samedi soir, c’est-à-dire hors du temps et du lieu de travail. L’un des salariés s’estimant mal considéré par sa hiérarchie écrivait avoir « intégré le cercle très fermé des néfastes ». Un autre salarié avait alors répondu en expliquant que pour appartenir à ce club il fallait d’abord suivre « tout un rite » notamment en se « fout[ant] de la gueule de [son] supérieur hiérarchique, toute la journée sans qu’elle s’en rende compte » et qu’ensuite il faudrait « lui rendre la vie impossible pendant plusieurs mois ». Un troisième salarié avait alors répondu « bienvenue au club ». Un « ami Facebook » avait alors effectué une capture d’écran et l’avait transmis à la direction de l’entreprise. Les trois salariés ont été licenciés sur le fondement d’une « incitation à la rébellion contre la hiérarchie et dénigrement envers la société ». Les salariés licenciés ont saisi le conseil de prud’hommes en vue de contester leur licenciement. Après départage, ce dernier a jugé les licenciements bien fondés.

Ces jugements ne peuvent que créer une interrogation sur la remise en cause ou non du principe de liberté du salarié et sur la licéité des moyens de preuve en droit du travail.

1/ L’état du droit actuel : une liberté tissée de preuves honnêtes

Le droit actuel français est régi par le principe de la liberté du salarié à la condition que celle-ci ne dégénère pas en abus. Pour invoquer un tel abus, l’employeur doit en apporter la preuve obtenue de manière non frauduleuse.

A-   Des libertés salariales très encadrées

Le Code du travail pose le principe du respect des droits et libertés du salarié. Ce principe énoncé recouvre plusieurs réalités concrètes. Le salarié a droit au respect de sa vie privée. A diverses reprises la Cour de Cassation a interdit à l’employeur de s’immiscer dans la vie affective, conjugale ou familiale des salariés. Seul le trouble causé à l’entreprise peut permettre à l’employeur de s’intéresser à la vie affective de ses salariés. De même, le salarié jouit dans l’entreprise et hors de celle-ci de sa liberté d’expression. Le principe de liberté d’expression autorise le salarié à tenir des propos sur l’organisation et le fonctionnement  de l’entreprise. Cette liberté est limitée par le devoir de discrétion (secret de fabrique de l’entreprise…) et par l’abus causant une atteinte à l’entreprise (termes injurieux, diffamatoires…). Ce sont cette liberté et l’abus causant un préjudice à la société qui ont été mis en balance par le Conseil de Prud’hommes de Boulogne-Billancourt. Le salarié est, également, libre de se vêtir et de se coiffer à sa guise. Toutefois la Cour de Cassation a jugé cette liberté comme « non fondamentale ». Ainsi un employeur peut imposer à son salarié le port d’une tenue répondant à un impératif d’hygiène et de sécurité (blouse, casque de sécurité…) ou à un intérêt de l’entreprise. Cette notion d’intérêt de l’entreprise a permis à l’employeur d’apporter une grande restriction à la liberté des salariés en contact avec la clientèle. Ainsi la jurisprudence a reconnu licite l’imposition du port de la cravate ou l’interdiction de porter un bermuda, un survêtement, une tenue qualifiée d’indécente (seins nus sous un chemisier transparent) ou une tenue malpropre (ouvrier charcutier à la blouse sale ayant provoquée des remarques de la part des clients). L’interrogation immédiate qui jaillit à cet endroit est celle qui mêle liberté « non fondamentale » de se vêtir et celle absolue de la liberté religieuse. C’est, en effet, la question du port du voile islamique par une salariée qui est en question ici. La jurisprudence a estimé qu’un employeur peut interdire le port d’un voile islamique à une vendeuse en contact avec les clients d’un centre commercial ouvert à un large public aux convictions variées. Cette question fait de nouveau débat, puisque très récemment la directrice adjointe d’une crèche privée, licenciée en décembre 2008 pour avoir refusé d’ôter son voile sur son lieu de travail, a saisi le Conseil de Prud’hommes de Mante-la-jolie. Le licenciement avait été fondé sur l’infraction à une disposition du règlement intérieur qui interdisait le port de signes distinctifs et imposait « la neutralité ». La Halde, également, saisie par la salariée a estimé le licenciement discriminatoire. L’employeur a déclaré que la neutralité exigée par le règlement intérieur s’expliquait par l’impossibilité pratique de respecter les  « exigences philosophiques ou religieuses de chaque famille ». La crèche argumente dans le sens d’une interdiction du port de signes religieux aux salariés fondée sur le respect du droit fondamental des parents au choix de l’éducation de leurs enfants. Le Haut Conseil à l’Intégration (HCI) a apporté son soutien à la crèche. Le 13 décembre dernier, le conseil de prud’hommes a rendu une décision. La juridiction a retenu l’« insubordination caractérisée » de la salarié comme fondement à son licenciement.

Selon le principe posé par la Déclaration des Droits de l’homme et du Citoyen, la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui, les libertés du salarié ne doivent pas dériver en abus. Les abus semblent, de façon acceptable pour tous, pouvoir être sanctionnés. L’éventualité d’une sanction justifiée pose alors l’épineux problème de la preuve de l’abus et surtout du mode de preuve.

B-  Des preuves régulièrement obtenues

L’employeur, qui veut s’appuyer sur un abus de liberté de la part du salarié, doit encore en prouver la réalité. La meilleure preuve, du point de vue du droit, est depuis toujours l’écrit. La jurisprudence et le code pénal protègent les courriers reçus par un salarié par le principe du secret des correspondances. Afin de bénéficier de cette protection, le caractère personnel de ces courriers doit être spécifié, en imposant une mention de type « personnel ». Tout document papier ne portant pas de mention est présumé avoir un caractère professionnel, si bien que l’employeur est en droit d’en prendre connaissance. La nouvelle technologie, si elle est un progrès en bien des domaines, apporte du grain à moudre à l’employeur. En effet, les supports numériques et informatiques gardent traces des informations écrites, des données vidéo… Ainsi la jurisprudence a étendu le principe du secret des correspondances aux messages électroniques émis ou reçus par l’intéressé, peu importe que l’utilisation personnelle de la messagerie ait été interdite. Là encore cette protection ne vaut que si les courriels ont été identifiés comme personnels. Le même régime est applicable aux fichiers informatiques identifiés comme personnels et enregistrés dans l’ordinateur professionnel du salarié. L’employeur ne pourra demander à en prendre connaissance qu’en présence du salarié ou sur autorisation judiciaire. En dehors des écrits, d’autres objets peuvent susciter la curiosité de l’employeur. C’est le cas des sacs à mains ou encore des casiers ou des vestiaires. La Cour de Cassation n’a autorisé l’employeur à prendre connaissance du contenu des casiers qu’en présence des salariés et  / ou avec leur autorisation pour un contrôle justifié par l’hygiène, la sécurité ou un risque particulier (disparition de marchandises…). Un autre aspect de surveillance des salariés intéresse l’employeur : celui de la surveillance physique. Ainsi il a été jugé que la vidéo surveillance des salariés et donc l’exploitation des bandes vidéo à titre de preuve n’était possible qu’en cas d’information du salarié sur l’existence de ce dispositif de surveillance. Un système de surveillance de la clientèle détourné ne peut servir de preuve contre un salarié. La filature du salarié n’est pas non plus un mode de preuve licite, puisque par définition le salarié n’est pas prévenu du fait qu’il est suivi. L’autorisation implicite ou explicite à la prise de connaissance de documents ou d’agissements semble être le critère retenu par la jurisprudence afin de déterminer le caractère frauduleux ou non de l’obtention de la preuve et la possibilité de son opposabilité. Le fondement de l’autorisation implicite du salarié permettant l’utilisation de l’information récoltée comme preuve, tend à se développer en jurisprudence. En effet, la Cour de Cassation considère comme loyale l’utilisation de données dont le salarié, auteur de ces données, ne peut ignorer le fait qu’elles soient entre les mains de son employeur. Ainsi la Cour de Cassation a admis que la vérification par l’employeur du relevé détaillé des conversations téléphoniques fourni par son opérateur lors de la facturation constituait un mode de surveillance licite. Cette autorisation implicite va certainement permettre de considérer comme preuve licite un message écrit téléphonique, comme cela a été admis en d’autres cas. En effet, a contrario, une salariée a pu faire reconnaître un harcèlement dont elle était victime par la production de SMS expédiés par son employeur. La Cour de Cassation a alors admis que si l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée, effectué à l’insu de l’auteur des propos était un procédé déloyal rendant la preuve obtenue irrecevable, il n’en était pas de même de l’utilisation par le destinataire de SMS. En effet, la Cour de Cassation se basait sur le fait que l’auteur ne pouvait ignorer que les propos tenus étaient enregistrés par l’appareil récepteur.

C’est exactement cette question qui est posée avec l’utilisation de Facebook dans les licenciements.

2/ Le droit actuel bousculé par le piège de Facebook

Les jugements du 19 novembre dernier s’inscrivent dans une série de décisions entamée depuis quelques années et ce dans le monde entier. Dans ces jugements deux points étaient soulevés : la limite vie privée / vie professionnelle et surtout le moyen de l’obtention de la preuve.

En avril 2009, la salariée d’une entreprise suisse avait été placée en arrêt de travail suite à des migraines. La salariée avait argué du fait qu’elle ne pouvait pas passer sa journée devant son écran et devait rester dans l’obscurité pour soulager sa douleur. A son retour, elle avait été licenciée au motif qu’elle avait mis à jour son profil Facebook lors de son arrêt maladie. La salariée se défendait en expliquant avoir, quelques semaines auparavant, accepté un contact inconnu dans ses « amis » Facebook. Elle supposait que c’était par ce biais que son employeur avait connu sa publication. L’employeur a nié toute action d’espionnage et a expliqué avoir été mis au courant par un collaborateur. Dans la même veine, au Québec, un assureur avait sévi auprès de l’une de ses assurées en arrêt de travail pour dépression. L’assureur avait pris connaissance de photos de l’assurée en séance de bronzette sur la plage et tout sourire lors de sa soirée d’anniversaire. Ce dernier avait donc suspendu le versement d’indemnités en affirmant que l’assurée  présentait tous les signes d’« une vie épanouie ». En France, les conséquences de Facebook sur le contrat de travail sont de plus en plus visibles. Le conseil de prud’hommes de Périgueux devra bientôt trancher après la saisine effectuée par trois salariées d’une association licenciées pour avoir tenu des propos « injurieux, diffamatoires et menaçants ». Ces échanges entre les salariés avaient eu lieu sur l’espace Facebook de l’une des salariées, dont l’accès était limité aux seuls « amis », dont la présidente de l’association ne faisait pas partie. La question du moyen d’obtention de la preuve et donc de sa recevabilité devant les tribunaux se pose. C’est sur ce point que devront réfléchir les juges saisis.

Dans les jugements déjà rendus par le Conseil de Prud’hommes le 19 novembre, deux points sont à étudier : la caractérisation ou non de l’abus d’expression et la licéité de la preuve invoquée.

A-   Le défilé des faux abus

Les salariés ont d’abord critiqué le caractère grave des motifs de licenciement invoqués : l’incitation à la rébellion et le dénigrement de l’entreprise. Pour que le caractère de gravité soit retenu faut-il encore qu’il existe un préjudice pour l’entreprise. On ne peut que légitimement se demander si c’était bien le cas en l’espèce. Les salariés mettent en exergue le caractère humoristique des propos. Les salariés ayant participé à la publication sur le profil ont adopté, il est vrai, un ton de narration. Ils font de l’accès à ce club des mal-aimés une intronisation, un « rite » décrit de façon très imagée. Les salariés mettent en avant le fait que leurs propos ont été encadrés physiquement de smileys, accentuant le caractère humoristique – de bon ou de mauvais gout, mais c’est un autre débat – de leurs propos. Ils ont poursuivi en expliquant que ces propos n’ont causé aucun trouble à l’entreprise car faits en présence d’un nombre restreint d’ « amis Facebook » et « d’amis d’amis Facebook » y ayant accès. Les salariés ont donc plaidé le caractère strictement privé de ces échanges. L’argumentation de l’employeur, c’est-à-dire celle retenue par le Conseil de Prud’hommes, s’appuie sur l’ouverture de ce site social. Les juges ont rejeté la qualification de « privée » de la conversation en raison du nombre d’internautes ayant accès aux propos. La motivation est très contestable. En effet on peut bien se demander qui auraient pu lire ces propos si ce n’est les « amis Facebook » des salariés. Les clients de la société ou les personnes voulant y postuler, auraient dû pour cela connaître le nom de l’un des salariés et avoir l’idée d’aller voir leur profil Facebook en se faisant accepter en tant qu’ « ami » ou « ami d’ami » par l’un des salariés. Car le compte visité était réservé « aux amis et aux amis d’amis » c’est-à-dire aux personnes approuvées par le titulaire du compte.

La question sous-jacente est celle du caractère frauduleux ou licite du mode de preuve.

B-  Les faux « amis Facebook » ou la filature du salarié

En mettant l’accent sur le caractère privé de la correspondance, les salariés ont également critiqué la licéité de la preuve. Le Conseil des prud’hommes a écarté d’un trait cet argument en retenant le caractère « ouvert » du réseau social Facebook. Or, il convient de rappeler que lors de la création d’un compte Facebook, le titulaire du compte a le choix des paramètres de confidentialité : « amis », « amis et amis de mes amis » ou « tout le monde ». En l’occurrence les salariés avaient choisi « amis » et « amis de mes amis ». Le fait de restreindre l’accès de son espace et de refuser de laisser lire « à tout le monde » ses propos n’a pas réussi à convaincre les juges du caractère privé de la conversation. Pourtant, il serait tout à fait envisageable de considérer le refus de la mention « tout le monde » comme l’alter ego de la mention « personnel » apposée sur les courriers. Ainsi cet accès restreint devrait permettre de faire bénéficier ces propos de la protection du secret des correspondances. L’adoption de ce point de vue serait d’autant plus protectrice des droits du salarié pour les cas où les propos incriminés seraient directement constatés par l’employeur. Dans le cas des jugements du 19 octobre 2010, la preuve n’a pas été recherchée par l’employeur. En réalité, il semblerait plutôt que ce soit l’un des « amis » qui ait imprimé une capture d’écran, auquel il avait accès, et l’ait fait parvenir à la direction. La question de la licéité de la preuve est donc plus anecdotique ici en ce qu’elle résulte plutôt de la délation commise par un collègue. Or ce principe, aussi contestable soit-il d’un point de vue moral, est tout à fait acceptable juridiquement parlant. Dans toutes les procédures introduites par un salarié en vue de contester son licenciement, l’employeur produit au moins une attestation de l’un de ses salariés qui a vu ou entendu quelque chose permettant de démontrer la réalité de la faute invoquée. Facebook va simplement faciliter le travail du collègue honnête mais rapporteur et aussi celui du collègue qui espère un petit retour de la part de l’employeur. Mais là encore, Facebook n’est en rien une révolution. Le véritable enjeu de la qualification de licite de la « preuve » recueillie sur un espace Facebook restreint aux « amis » survient lorsque c’est l’employeur qui va constater lui-même le fait ou propos incriminé. En effet, dans l’affaire suisse précédemment citée, la salariée avait accepté un contact inconnu. La dérive de Facebook est celle qui consiste à laisser aux employeurs la possibilité d’obtenir sous un couvert licite (l’acceptation en tant qu’ami par le salarié) une preuve obtenue en fraude de ce dernier. La création de faux compte va permettre à l’employeur, caché sous les traits d’un éventuel ancien ami de maternelle, d’accéder aux propos et à la vie personnelle de son salarié. Cette pratique pourrait servir en cas de recherche de preuve d’un fait soupçonné par l’employeur mais également de recherche d’un élément pouvant servir à se débarrasser d’un salarié encombrant.

La position de la Cour d’Appel saisie après les jugements rendus le 19 novembre 2010 ainsi que les jugements à venir devrait permettre de déterminer si Facebook est bien un « réseau social » ou seulement un « réseau fatal ».

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